Domaren och advokaten behöver varandra

Advokater och domare har förstås mycket gemensamt. Såväl domaryrket som advokatyrket är professioner med anor långt tillbaka i tiden.  Båda yrkena är reglerade i lag.  Men inte bara det. Vi lever i en ständig symbios med varandra. I många länder utgör advokatkåren den utan jämförelse största rekryteringsbasen till domaryrket. Även i Sverige ser vi en utveckling där allt fler advokater blir domare. Detta är för rättsväsendet i stort en mycket positiv utveckling.

Rollerna och uppgifterna för de båda yrkesgrupperna är olika. Men, innefattar båda kärnvärden som oberoende, lojalitet, integritet, sekretess/offentlighet och jäv/frihet från intressekonflikter, för att nämna de mest grundläggande. Domaren ska vara opartisk. Advokatens roll är den motsatta. Såväl domaren som advokaten hamnar också i sin yrkesutövning nästan dagligen i situationer där dessa kärnvärden sätts på prov.

Rättsstaten ställer krav på att lagarna tillkommer i viss ordning, men också att lagstiftningens materiella innehåll är av viss beskaffenhet. Demokratin är som bekant inte ensam en garant för rättstaten och dess kännetecken. Lagstiftningen måste därför ha viss kvalitet inte bara lagtekniskt utan också till sitt materiella innehåll. Därför måste lagarna grunda sig på vissa universella rättigheter som inte kan åsidosättas eller i vart fall bara i vissa särskilt angivna situationer och då genom lag. Till detta kommer att rättstillämpningen måste ske inom ramen för allmänt vedertagna rättsstatliga principer och med iakttagande av grundläggande normer.

och advokater, liksom åklagare och förvaltningsjurister alla har viktiga uppgifter i och ansvar för den demokratiska rättsstatens bevarande och vidareutveckling. Och i djupare mening, är för systemets funktion, alla deltagare viktiga. Det skall dock tillstås att domarens roll är helt central.

Domstolens huvuduppgift brukar beskrivas vara att på ett effektivt och rättssäkert sätt avgöra mål och ärenden. I detta ligger att värna fri och rättigheter. För att domstolen på ett ändamålsenligt och trovärdigt sätt skall kunna fullgöra denna uppgift, krävs att det finns oberoende och opartiska domare liksom oberoende, men inte opartiska, advokater. Advokater som är beredda och kapabla att föra klienternas talan. Upprätthållandet av fri- och rättigheter har därvid särskild betydelse för advokatens möjlighet att utöva sitt yrke och fullgöra sina yrkesplikter. Domaren har en plikt att värna dem.

Om domarens viktigaste uppgift är att skydda rättsordningen, i vart fall när den är ”rättvis”, är det advokatens främsta plikt att inom ramen för lag och god advokatsed tillvarata sin klients intresse och därigenom tillse att denne kommer i åtnjutande av rättsordningens skydd.

Advokatens lojalitetsplikt har en lång historia. Redan Cicero, verksam under århundradet före vår tideräkning, skrev att advokatens uppgift måste vara att ”med obegränsad omsorg tjäna den klient vars intressen han lovat att försvara”. Det innebär att advokaten ska se till att allt som talar till klientens förmån kommer fram och peka på ofullständigheter i åklagarens eller motpartens bevisning.

I många länder anses advokaten vara en ”Officer of the Court” med ansvar även för andra intressen än klientens.  Inte minst gäller det gentemot domstolarna, men också gentemot rättsordningen i stort. Också svenska advokater har förvisso en skyldighet att iaktta vad som föreskrivs i rättegångsbalken och andra författningar samt att efterkomma domstols förelägganden.  Advokaten får självfallet inte heller främja orätt. Med detta menas att advokaten ska agera på ett sätt som främjar hederlighet och redbarhet inom rättslivet. Advokaten anses förhindrad att främja klientens sak på ett otillbörligt sätt. Han får t.ex. inte ljuga. Men allt detta innebär inte att den svenska advokaten är någon domstolens tjänare eller på andra sätt har något åliggande att vara lojal mot domstolen, så som är fallet i en del andra länder. Tvärtom anses advokatens oberoende utgöra ett yrkets kärnvärde.

Grundvalen för domargärningen återfinns i Sverige i alltifrån Olaus Petris domarregler från 1540 och den lika gamla domareden, till regeringsformen, rättegångsbalken, brottsbalken och lagen om offentlig anställning. Domaren har till skillnad från den svenska advokaten monopol på vissa uppgifter; att lösa rättstvister mellan enskilda och att ansvara för straffrättsskipningen, liksom att avgöra tvister mellan staten och den enskilde.

Domarens oberoende och självständighet är en grundval i ett demokratiskt samhälle. Detta är oomstritt. Som ett utflöde av denna princip är domaren i det närmaste oavsättlig.

Advokatens roll är istället att inom ramen för lag och god advokatsed företräda sin klient och tillvarata dennes intressen. Det innebär att advokaten måste vända på varje sten, hitta alternativa hypoteser. Detta tar ibland mer tid än vad domaren och åklagaren finner nödvändigt, med åtföljande nedsättning av ersättningen. Från min utgångspunkt är inte problemet att advokater lägger ner för mycket tid. Problemet är istället att de ofta nödgas lägga ner för lite tid. Detta gäller särskilt i brottmål och då i synnerhet taxemålen.

För att advokaten ska kunna försvara en dom som går klienten emot måste den uppfattas som legitim också för advokaten. Inte bara domslutet utan också vägen dit måste uppfattas som klar och tydlig. Advokaten måste på samma sätt som klienten uppleva att de argument och den bevisning som åberopats har tagits på allvar, att domstolen besvärat sig med att förklara varför en omständighet inte är relevant eller varför bevisbördan åvilar klienten osv. Först då kommer advokaten kunna säga till sin klient att det är en korrekt och rättvis dom. Först då kan advokaten med trovärdighet inför sin klient förklara domstolens roll. Att den i första hand inte är att finna rättvisan, utan att den i brottmål tyvärr är begränsad till att pröva bevisning, tillämpa lag och utdöma påföljd. Det kan ibland vara på sin plats att påminna om att också den mest förhärdade brottsling är berättigad till en rättvis rättegång.

Det är advokaten som påverkar allmänhetens kunskap om och tilltro till domstolsväsendet. Det är advokater som förmedlar till klienter och media sin syn på domarens uppdrag och hur denne utfört detta. Därför är det angeläget att domare, åklagare och advokater förstår och respekterar varandras roller.

Om tvångsmedel, övervakning och kontroll

Polisen får ibland oförskyllt klä skott för allehanda tillkortakommanden i samhället. Ansvaret vilar ofta i lika stor utsträckning på politikerna. När det gäller Malmö är det uppenbart att sociala faktorer spelar en central roll. Där är rättsväsendets ansvar stort när det gäller att lösa begångna brott. Men när det gäller orsakerna till den allvarliga brottsligheten åvilar huvudansvaret enligt min mening varken polis eller rättsväsendet i övrigt.

Händelser som de i Malmö framkallar dock frustation hos såväl polis som ansvariga politiker. Det leder nästan alltid till rop på hårdare tag och strängare straff. Det i sin tur brukar leda till lagstiftning som medger ökad användning av hemliga tvångsmedel. Utvecklingen på det straffprocessuella området har sedan 11 september kommit att bli alltmer händelsestyrd och repressiv. Den har emellertid inte visat sig vara effektiv i den meningen att färre brott begås. Tvärtom hävdas att den organiserade brottsligheten liksom terrorismen blivit värre.

Det hårt kritiserade Acta-avtalet liksom förslaget om utökad signalspaning förtjänar att noga granskas. När det gäller Acta finns det välgrundade invändningar såväl när det gäller form som innehåll. Vad angår vem som ska få inrikta signalspaningen hos FRA är det bortsett från den ursprungliga kritiken olyckligt att också den öppna polisen ska få tillgång till denna möjlighet. Särskilt i ljuset av den upprepade kritik som framförts av kontrollmyndigheten när det gäller att förstöra information och följa regelverket.

Utvecklingen inger allvarliga farhågor när det gäller rättssäkerheten. Ansträngningar görs även att begränsa advokaters tystnadsplikt och att förvandla advokater till angivare. Penningtvättslagstiftningen är ett sådant exempel. Det finns anledning att vara mycket uppmärksam på den kommande utvecklingen inom detta och närliggande områden.

Sveriges advokatsamfund noterar därför med tillfredsställelse att Säkerhets- och Integritetsskyddsnämnden uppmärksammat frågan om polisens hantering av s.k. försvararsamtal under pågående användning av hemliga tvångsmedel (hemlig teleavlyssning och hemlig rumsavlyssning). Om användningen av pågående hemligt tvångsmedel inte omedelbart skulle upphöra trots att det stod klart att det är ett samtal mellan advokat och dennes klient som överhörs, liksom att det som med anledning därav nedtecknats eller spelats in inte omedelbart förstörs, skulle detta givetvis vara mycket allvarligt. En sådan brist ifråga om polisens rättstillämpning riskerar inte bara att skada den enskildes integritet och rättssäkerhetsskydd, utan undergräver dessutom allmänhetens förtroende för de brottsbekämpande myndigheterna.

Det är helt avgörande för förtroendet för rättsstaten att rätten till skyddat informationsutbyte mellan advokat och klient (advokatsekretess) och andra former av rättssäkerhetsmekanismer som syftar till att säkerställa den enskildes rätt till försvar och en rättvis rättegång, inte under några omständigheter får sättas ur spel. Om polis och åklagare medvetet – i syfte att nå bättre resultat i fråga om lagföring och fällande domar, oavsett om detta skulle ske systematiskt eller endast i det enskilda fallet – skulle eftersätta grundläggande rättssäkerhetsprinciper som rätten till försvar, rätten till rättvis rättegång, equality of arms, oskuldspresumtionen, m.fl. vore det mycket allvarligt.

De allt hårdare krav som genom regleringsbrev och på andra sätt ställs på polismyndigheterna för att nå resultat i brottsbekämpningen och den därmed vidhängande, och alltmer aggressiva, jakten inom polisen efter lagföring och ”pinnar i statistiken gör, tillsammans med de krav som numera ställs på varje medlemsland till följd av det EU-gemensamma brottsbekämpande arbetet, att det finns fog för farhågorna om att polisen i allt större utsträckning använder sig av brottsbekämpande metoder som inte uttryckligen ligger inom ramen för tillämplig lagstiftning. Enligt Advokatsamfundet är det inte bara fråga om användningen av privatpersoner som infiltratörer i kriminella nätverk och poliser som verkar undercover, etc.

Det förekommer även att polisen felaktigt använder sig av hemliga tvångsmedel, liksom att tvångsmedelsanvändningen skett på felaktigt sätt. Exempel på detta är den s.k. ”överrubricering” i fråga om brottsmisstankar. Genom att ange en allvarligare brottsmisstanke än vad som är sannolikt att personen, om funnen skyldig, kan dömas för, möjliggörs användningen av tvångsmedel, vilket i sin tur anses öka förutsättningarna för fällande dom eller till och med möjliggöra brottsutredning i fråga om brott som först inte avsetts eller ens känts till. I ett land som har fri bevisföring och fri bevisprövning kan det naturligtvis vara frestande för polis och åklagare använda all information som finns tillgänglig i varje enskilt ärende, oavsett hur informationen åtkommits, för att lagföra personer som misstänks för allvarliga brott.

Förändringar av regelverket och en förbättrad och effektivare kontroll av tillämpningen behövs därför. Med hänsyn till att nuvarande reglering ofta inte ens omfattar det skede i brottsutredningen när en försvarare blivit förordnad eller på annat sätt involverats till försvar för en enskild, bör det övervägas om och på vilket sätt det är möjligt att i lag tillförsäkra den enskilde ett erforderligt rättssäkerhetsskydd också innan offentlig försvarare förordnats eller det står klart att privat försvarare har befullmäktigats att biträda den enskilde.

Säkerhets- och Integritetsskyddsnämnden bör vidare på eget initiativ utreda vilka åtgärder som bör införas för att ytterligare förstärka kontrollen av polisens efterlevnad av den reglering som finns kring användningen av hemlig tele- och rumsavlyssning i syfte att uppnå ett ännu starkare och mer heltäckande integritets- och rättssäkerhetsskydd för den enskilde.

Kontrollen av polisens tillämpning av gällande reglering skulle också kunna förbättras om Säkerhets- och Integritetsskyddsnämnden inom ramen för sin befintliga tillsyn, även skulle kunna vidta oanmälda kontroller i ärenden med pågående telefonavlyssning.

En annan möjlighet till förbättrade kontrollmekanismer skulle kunna vara att införa en informationsskyldighet för polis till åklagare och från åklagare till domstol beträffande vidtagna åtgärder med anledning av försvararsamtal under tvångsmedelsanvändning liksom utveckling av skälen för detta.

Det vore också intressant att undersöka vilka möjligheter som finns att i efterhand, med kunskap om telefonnummer och annan teknisk information, kunna kontrollera om avlyssning av ett visst samtal skett, om avlyssningen av ett visst samtal avbrutits eller tillåtits fortgå i ett särskilt ärende.

En förbättrad kontroll  av polisens tvångsmedelsanvändning skulle gagna tilltron till polisen och rättsväsendet i stort. I första hand bör dock kontrollen av lagstiftaren och dennes tendens att i all välmening ge de brottsbekämpande myndigheterna nya och utökade tvångsmedel effektiviseras. Här har Lagrådet en viktig funktion att fylla. Samhällsansvaret åvilar oss dock alla.

Övervakning för rikets säkerhet

I morgon börjar Folk och Försvars årliga rikskonferens i Sälen. Utöver traditionella försvarspolitiska och säkerhetspolitiska frågor kommer centrala rättsstatliga frågor att behandlas. Jag kommer själv att medverka i en diskussion om lag, etik och ansvar.
Jag har som av en tillfällighet under julhelgen kommit att läsa en intressant doktorsavhandling i historia vid Uppsala universitet om Övervakning för rikets säkerhet av Jenny Langkjer. Den behandlar den svenska säkerhetspolitiska övervakningen under tidsperioden 1885-1922. Att övervakningen har en inneboende expansiv tendens i säkerhetspolisiär verksamhet framgår tydligt. Det kan bero på alltför stora befogenheter kombinerat med brist på formella regler och begränsningar som styr övervakningen. En kultur utbildas där hotbilder målas upp och blir styrande för utvecklingen. Detta är ingen nyhet, men inte desto mindre relevant eftersom hotbilderna leder till att motståndet upphör och övervakning accepteras. Detta leder till att övervakning fortsätter helt rutinmässigt också efter det att ett upplevt hot upphört. Ett annat exempel som Jenny Langkjer pekar på är när polisen genom att använda otillåtna arbetsmetoder påverkar utvecklingen så att arbetsmetoden slutligen blir legaliserad.

Inom västvälden har enligt vissa forskare en utveckling kunnat skönjas som innebär en förskjutning från spionkontroll till politisk övervakning. Enligt Jenny Langkjaer har dock politisk övervakning förekommit i betydande grad ända från 1885. Vid 1800 talets slut började arbetarrörelsen växa fram. Detta sågs som ett betydande hot. Till detta kom, liksom idag, en ökad invandring från utlandet vilket likaledes uppfattades som ett hot. Denna utveckling ledde till en omfattande övervakning av vänstersocialister och utländska personer. Övervakningen kom att öka såväl till omfattning som inriktning. Den blev även mer detaljerad och kom att omfatta fler personer. Övervakningen av utländska och svenska medborgare skiljde sig till en början åt. Mot slutet av första världskriget förändrades emellertid detta då det inhemska socialistiska hotet kopplades till Sovjetryssland.

Avhandlingen behandlar den ständigt återkommande frågan om hur man kan begränsa säkerhetspolisen att okontrollerat utvidga sin (i och för sig legitima) övervakning. Författaren hänvisar till Ulf Bjereld och Marie Demker som i en relativt ny studie har påpekat att regleringen bör ta sin utgångspunkt inte i vad säkerhetstjänsten får göra, utan vad den inte får göra. Andra har påtalat behovet av insyn och transparens, samt att tvångsmedel och övervakning alltid ska tidsbegränsas och vara föremål för omprövning.

Den spänning som ligger i att å ena sidan upprätthålla den demokratiska rättsstaten och å andra sidan skydda rikets säkerhet är en utmaning för alla stater och måste ständigt debatteras. För att en sådan debatt ska bli meningsfull krävs seriös forskning och fakta. Denna avhandling är ett sådant bidrag.

Rättssamhällets dilemma

Intresset i samhället liksom från lagstiftaren när det gäller säkerhetsfrågor, brottsbekämpning och terrorism är på goda grunder stort. Om man bara koncentrerar sig på olika initiativ under december månad bekräftas detta.

Den 1 december överlämnade regeringen sin årliga skrivelse till riksdagen där man redogör för användningen av hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning och hemlig kameraövervakning under 2010. Antalet beviljade tillstånd till hemliga tvångsmedel ökade under förra året med över 50 procent. Under 2010 beviljade domstolarna totalt 3 349 tillstånd till hemliga tvångsmedel. Föregående års siffra var 2 216. Det visar Åklagarmyndighetens och Rikspolisstyrelsens gemensamma rapport om användningen av hemliga tvångsmedel under det gångna året. Antalet tillstånd för teleavlyssning ökade från 1 659 tillstånd 2009 till 2 531 tillstånd år 2010. Även tillstånden för hemlig teleövervakning ökade, från 2 134 tillstånd 2009 till 3 250 år 2010. Precis som tidigare år avslås mycket få ansökningar om användande av hemliga tvångsmedel.

En viktig förklaring till ökningen av användandet av hemliga tvångsmedel anges vara polisens satsning mot den grova organiserade brottsligheten. Tillsynsmyndigheten Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden, SIN, har dock uttryckt hård kritik mot åklagarnas tillämpning av reglerna om hemliga tvångsmedel. En undersökning bland 124 åklagare visade nämligen att reglerna tillämpades på mycket olika sätt av olika åklagare. Enligt SIN är problemen så stora att regeringen borde överväga lagändringar för att öka rättssäkerheten.

Den 7 december överlämnades Utredningen om informationsutbyte vid brottsbekämpning m.m. sitt betänkande. Som framgår av namnet har utredningen haft i uppdrag att se över och förbättra möjligheterna att utbyta information mellan myndigheter som samarbetar i bekämpningen av grov organiserad brottslighet. Utredningen föreslår en ny lag om informationsutbyte vid samarbete mot grov organiserad brottslighet. Dessutom föreslås vissa ändringar och tillägg i offentlighets- och sekretesslagen samt i berörda myndigheters registerförfattningar.

Dagen efter, den 8 december presenterade regeringen i en departementspromemoria sitt förslag att Säkerhetspolisen och Rikskriminalpolisen skall få tillgång till signalspaning. De båda myndigheterna ska fortsättningsvis i likhet med försvaret och regeringskansliet ges möjlighet att inrikta signalspaning vid Försvarets radioanstalt (FRA) enligt det regelverk som i övrigt gäller i dag. Det innebär en återgång till hur det var 2008. Det innebär också att det inte ska byggas upp parallella signalspaningssystem vid sidan av FRA. Något som, trots problematiken med signalspaning i kabel och etern, måste uppfattas som positivt. Advokatsamfundet är dock alltjämt kritiskt till denna lagstiftning, i synnerhet om den ska utvidgas till att också omfatta den öppna polisen. Det är i och för sig inte alldeles logiskt eftersom den öppna polisen och SÄPO delvis har likartat uppdrag när det gäller att motverka och förhindra terrorism. Men, av principiella skäl finns det mycket som talar emot att den öppna polisen tillåts att använda signalspaning i underrättelsesyfte. Det riskerar att utvidga tillämpningsområdet ytterligare. Det inbjuder till dessa alltmer frekventa fisketurer efter information. Bäst vore möjligen om SÄPO blev en civil myndighet i likhet med vad som är fallet i flertalet andra länder. Därmed skulle många problem i vart fall i detta hänseende försvinna. Möjligen skulle andra uppkomma. Frågan förtjänar att noga analyseras.

Den 9 dec presenterade därefter demokratiminister Birgitta Ohlsson regeringens handlingsplan mot våldsbejakande extremism. Handlingsplanen omfattar 15 åtgärder och regeringen avsätter 62 miljoner till satsningen. Dagen därpå gav regeringen tidigare rikspolischefen och ordförande i Högsta förvaltningsdomstolen Sten Heckscher, i uppdrag att göra en översyn av säkerhetsskyddslagen. Syftet är att åstadkomma ett bättre säkerhetsskydd för verksamheter som är av betydelse för rikets säkerhet. I säkerhetsskyddslagen finns bestämmelser om krav på säkerhetsskydd för verksamheter som är av betydelse för Sveriges säkerhet eller som behöver skyddas mot terrorism. Lagen innehåller bestämmelser om bland annat säkerhetsprövning och registerkontroll av personer som ska delta i säkerhetskänslig verksamhet.

Sten Heckscher är samtidigt ensamutredare i utredningen om vissa hemliga tvångsmedel som ser över den s.k. buggningslagen och den s.k. ”prevlagen”. Båda dessa lagar tillkom, i likhet med signalspaningslagstiftningen, efter mycket kritik. Frågan som utredningen har att ta ställning till är om de båda lagarna ska permanentas. Det förutsätter att det finns ett behov, att de kan betraktas som effektiva och att de är proportionella. Själv är jag en av experterna i denna utredning, liksom i den av justitierådet Ella Nyström ledda Utredningen om förstärkt skydd mot främmande makts underrättelseverksamhet. De är båda mycket svåra uppdrag. De handlar ytterst om gränserna för det demokratiska samhället.

Balansen mellan säkerhet och rättssäkerhet, mellan rättstrygghet och integritet är mycket komplicerad. Man måste förhålla sig principiell till dessa frågor. Det är lätt att fångas av de hotbilder som målas upp. Man kan då kasta sidoblickar på the ”Patriot Act” som fyllde 10 år den 10 oktober. Den introducerade något som benämns ”National Security Letter”, NSL. Ett NSL innebär att FBI bl.a. kan begära ut uppgifter om konsumenter från internetleverantörer, finansiella institutioner och kreditinstitutioner utan föregående domstolsbeslut. Det kan handla om allt från vilka webb sidor någon besökt till med vilka en viss person kommunicerat. Därtill kan FBI utfärda en s.k. ”gagorder”, d.v.s. en typ av yppandeförbud om att FBI begärt information. Mellan 2003–2005 utfärdades 143 021 NSLs. Inte ett av dessa resulterade i något terroriståtal. Det föranledde emellertid enligt uppgift 17 penningtvättsmål, 17 migrationsrelaterade mål och 19 bedrägerimål. The Patriot Act är förlängd till 2015. Den tillkom i likhet med 1952 års tvångsmedelslag, som förlängdes ett oräkneligt antal gånger innan den 2008 slutligen blev permanent. Även buggningslagstiftningen liksom lagen om preventiv avlyssning introducerades som tillfällig lag. Det leder till eftertanke.

Om yttrandefrihet och censur

Jag har i Amnestys bloggstafett om yttrandefrihet “Skriv för frihet” fått stafettpinnen av Mårten Schultz. Tack Mårten.

Demokrati och tryckfrihet grundar sig på fri åsiktsbildning. Detta har kommit till uttryck i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948, som i år firar 60-årsjubileeum. Artikel 19 föreskriver att ”var och en har rätt till åsiktsfrihet och yttrandefrihet. Denna rätt innefattar frihet att utan ingripande hysa åsikter samt söka, ta emot och sprida information och idéer med hjälp av alla uttrycksmedel och oberoende av gränser.” Andra centrala dokument är den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter som antogs 1966, Europakonventionen samt den Europeiska Unionens stadga från 2000. Grundlagsskyddet för den svenska tryck och yttrandefriheten återfinns i RF, YGL från 1991 och TF 1949. Härutöver återfinns regler i främst Sekretesslagen och PUL. Också EG-rättsliga regler medför betydande påverkan på den svenska yttrande- och tryckfriheten. Inte alltid till tryckfrihetens fromma. Tryckfrihet handlar om både politik och juridik! 

Alla samhällen har en rättslig tradition som skapar den rättskultur som ligger till grund för ett lands författning, lagstiftning och rättstillämpning. En stark tryck- och yttrandefrihet är en bekräftelse på ett väl fungerande demokratiskt samhälle. Den yttrandefrihetsrättsliga grundlagsregleringen ska främja en vital yttrandefrihet och samhällsdebatt. Regleringen ska vidare främja en effektiv massmedial granskning av maktutövning bl.a. genom ett formaliserat utpekande av en ansvarig, där andra kan medverka i eller meddela sig med media utan att riskera rättsliga påföljder.

Vi har i Sverige en synnerligen generös tryck – och yttrandefrihetslagstiftning. Den ska vi värna. En grundbult i denna lagstiftning är det s.k. censurförbudet.  Censur kan ta sig olika uttryck. Den kan vara påtvingad. Men, den kan också vara självpåtagen.

Självpåtagen självcensur kan vara ännu farligare för en demokrati än statens övergrepp. Då gör man sig till medlöpare till förövarna. Till dem som genom hot eller sin blotta existens gör att media eller enskilda avstår, från att redovisa något som har ett allmänintresse. Jag menar då inte allmänt skvallerintresse, utan ett från demokratiska utgångspunkter, angeläget informationsintresse.

Att avstå från en publicering kan ibland vara väl motiverat. Men en utebliven publicering kan också vara minst lika betänklig ur ett yttrandefrihetsperspektiv som ett eventuellt övertramp i samband med en publicering. . Det som inte skrivs eller yttras förtjänar inte sällan att uppmärksammas, särskilt ur ett demokratiskt perspektiv. Yttrande – och tryckfrihet handlar nämligen också om vad som inte skrivs, vilka nyheter eller åsikter media av olika skäl väljer att inte publicera. Dessa överväganden förtjänar särskild uppmärksamhet. De anknyter till frågan om censur, påtvingad eller självvald.

Avvägningen mellan att publicera eller inte publicera en viss uppgift kan vara mycket grannlaga. Tidigare fick pressen under tysthetslöfte i förväg reda på vilka som skulle få nobelpris i syfte att underlätta framtagandet av ett bra underlag rörande pristagarna. Under andra världskriget var medierna underrättade om när och var amerikanarna skulle landstiga i Normandie. Under efterkrigstiden var den svenska pressen väl införstådd med att prins Bertil sammanlevde med Lilian Craig, då en ogift engelsk kvinna med borgerlig bakgrund. Om dessa förhållanden teg pressen trots att de i sig var att betrakta som nyheter. Exemplen är till sin karaktär mycket olika.  I Nobelprisfallet liksom i prinsessan Lilians fall saknas anledning att ifrågasätta oberoendet eller valet att inte publicera. Man kan inte hävda att mediernas oberoende skulle vara hotat eller att allmänintresset i dess pressetiska mening åsidosatt.

När det däremot gäller frågan om att invadera Frankrike är svaret från en principiell utgångspunkt inte lika givet. Som motståndare till Tysklands skräckvälde är det lätt att känna sympati för beslutet att inte publicera denna information. Det är också uppenbart att ett offentliggörande av de allierades planer skulle inneburit att ännu fler dödsoffer hade skördats och att utgången i kriget kanske hade påverkats. Av hänsyn till att många människoliv och Europas frihet stod på spel kan det synas självklart att inte publicera denna information.

Ett etiskt dilemma uppstår ändå när pressen väljer bort relevant information. Frågan uppkommer om det är medias roll att sitta inne med viktig information, som inte förmedlas vidare. Senast under Irak – kriget har vi fått följa med s.k. ”inbäddade journalister” som rest med amerikanska trupper på uppdrag i främmande land. Härigenom har journalisterna kunnat rapportera direkt från händelsernas centrum. Man gjorde så, som en del av den amerikanska krigsmaskinen. Detta torde ha medfört att journalisternas förhållningssätt till sin publicistiska uppgift också påverkades.  Krigsrapportering har ofta utgjort ett led i de stridande parternas propaganda och har därmed varit en del av krigsansträngningen.

Hur ska vi då förhålla oss till omvärlden och de länder där yttrandefriheten är starkt beskuren? Ska vi vara lojala och inte åka dit? Eller ska vi nöja oss med att i bästa fall kritisera bristerna när vi sjunkit ned i soffan framför TVn väl hemkomna  från soldränkta stränder i Vietnam eller Dubai? Var det fel att åka till Egypten under Mubaraks regim trots vetskapen om tortyr och övergrepp?

Jag skriver detta efter att nyligen bevistat en konferens med International Bar Association, IBA, i Dubai. IBA är världens största internationella advokatorganisation. IBA marknadsför sig helt korrekt som ”The global voice of the legal profession”. IBA är en av de främsta förkämparna för rättssäkerhet och mänskliga rättigheter. Platsen för IBAs årliga konferens var bestämd till Dubai sedan sex år. Många förberedelser och stor planering föregick besöket. Femtusen advokater anmälde sig.

Fem veckor före konferensen fick IBAs ”executive director” besked från Förenade Arabemiratens s.k. Security forces att konferensen var inställd. Ett något förvånande och inte alldeles positivt besked. Efter förhandlingar träffades en överenskommelse. Titlarna på sju seminarier som rörde ”rule of law” frågor inbegripet kvinnors ställning fick ändras på ett i och för sig inte särskilt ingripande sätt. Talare och innehåll var desamma. Men, censur var det!

Vad skulle då IBA göra? Skulle de ställa in konferensen under åberopande att världens advokater som ska garantera rättssäkerhet och yttrandefrihet kan inte låta sig censureras? Eller var det rätt som IBA gjorde att fullfölja konferensen och motvilligt acceptera censuren av rubrikerna, med i övrigt bibehållet innehåll?

Meningarna hos de deltagande advokaterna gick isär. Från advokater från västliga demokratier höjdes röster att vi aldrig skulle välja den typen av platser i fortsättningen. Men, från advokater från de länder som kanske mer än andra utsätts för censur, liksom från advokater som i sina hemländer drabbats av statens övergrepp, var man bestämd i åsikten att IBA ska fortsätta att besöka också icke demokratier i fortsättningen.

Jag delar den uppfattningen. Låt mig ta ett exempel.

Tidingen Washington Post stämdes för något år sedan vid domstol på ansenliga summor, efter att i en ledare ha uppmärksammat innehållet i en rapport från International Bar Association Human Rights Institute, IBAHRI. Rapporten kritiserade landets lagstiftning i olika avseenden. Man påtalade brister i rättssäkerheten, liksom inskränkningar i yttrandefriheten och det tryckfrihetsrättsliga skyddet. I Singapore är det inte tillåtet att tala offentligt inför publik utan tillstånd. Sådana tillstånd lämnas inte om risk finns för att framträdandet innebär uttalande av kritik mot staten och särskilt mot den tidigare premiärministern och nuvarande ”ministermentorn” Lee Kuan Yew.

Vad som får anses generande för regimen och för landets advokatkår är att flera av landets mer namnkunniga advokater enligt uppgift inte varit villiga att åta sig uppdraget att försvara tidningen.  Singapore får antas ha en blomstrande ekonomisk framtid med stark tillväxt. Därtill hyllad av Världsbanken. Trots det ekonomiska välståndet råder likväl armod vad gäller frihetliga kärnvärden. Detta visar tydligt hur viktigt det är att journalister och advokater är oberoende och vid varje tillfälle är beredda att försvara yttrandefriheten även i ekonomiskt framgångsrika länder.

På samma sätt som IBA för några år sedan besökte Singapore och därefter publicerade en mycket kritisk rapport som fick stor spridning var det enligt min mening rätt att fullfölja programmet i Dubai. Genom transparant information och genom att lyssna på många modiga företrädare från regionen tror jag vi gjorde mer nytta än om världens advokater och advokatorganisationer hade stannat hemma. IBA lyckades få inresetillstånd från också de israeliska medlemmarna. IBA tillhandahöll människorätts jurister från hela världen som öppet kritiserade den bristande rättssäkerheten i regionen.

Att åka till länder där man talar med och till de redan frälsta kan kännas tryggt. Men, utmaningen är att tala med de som inte respekterar mänskliga rättigheter och yttrandefrihet. Och, att när man kommer hem från dessa möten istället redovisa de allvarliga brister som föreligger på alltför många platser på jorden. Att av bekvämlighet avstå från att berätta om de tillkortakommanden i fråga om yttrandefrihet som förekommer i de länder dit vi väljer att åka är däremot inte acceptabelt. Det är särskilt angeläget i ljuset av att påminna våra politiker av värdet i att bibehålla vår starka tryck- och yttrandefrihet.

Detta blogginlägg ingår i Amnestys bloggstafett om yttrandefrihet som genomförs som en del av Amnestys kampanj “Skriv för frihet”. Mer information om bloggstafetten , “Skriv för livet” och Amnestys arbete för yttrandefrihet hittar Du här: www.amnesty.se7bloggstafett.

Nu lämnar jag över stafettpinnen till Mark Klamberg, doktorand i folkrätt. Han skriver på klamberg.blogspot.com/

Tjallare måste användas med omsorg

För dem som såg gårdagens TV-program och dagens artikel i DN om polisens arbetsmetoder finns det skäl att påminna om det särskilda yttrande som Advokatsamfundets tidigare ordförande Tomas Nilsson skrev i Polismetodutredningen(SOU 2010:103) och som tydligt framför starka invändningar mot användandet av enskilda i infiltrationssammanhang (s 405 -408). Däremot kan man inte över hela linjen förbjuda användandet av tjallare, tipsare m.m.  Det vore inte realistiskt. Det har alltid förekommit men måste förstås användas med omsorg om den som lämnar informationen. Givetvis får inte partsinsynen undantas. Advokatsamfundets remissvar instämde också i Tomas Nilssons särskilda yttrande.

Läs Advokatsamfundets remissvar!

Läs Tomas Nilssons särskilda yttrande!

Taxpayer’s Charter ett alternativ för Sverige?

Jag har idag hållit ett anförande vid Rättssäkerhetsdagen den 8 november 2011 arrangerat av  Institutet för Skatter och Rättssäkerhet – Taxpayer’s Charter ett alternativ
för Sverige? Sannolikt finns flera goda skäl för att införa Taxpayer’s Charter i
Sverige. En  sådan skulle säkert kunna bidra till att å ena sidan hjälpa skattskyldiga att
fullgöra sina skyldigheter och å andra sidan förtydliga Skatteverkets uppgift
att verka för bättre rättssäkerhet och informera om de rättigheter som står de
skattskyldiga till buds. Jag tror dock att det i grunden är minst lika viktigt att
fokusera på att stärka rättssäkerheten generellt i skatteförfarandet som helhet.
Det  finns en hel del att säga därvidlag. Inte minst när det gäller den bristande
rättssäkerheten vid tredjemansrevisioner. Till detta kommer problemen med
dubbelbestraffning och den skattskyldiges begränsade  rätt till biträde av advokat.

Rättssäkerhet  innebär att individen åtnjuter skydd mot statens i och för sig legitima
maktutövning. Den offentliga makten ska utövas under lagarna.Samhället skall
vara så ordnat att medborgare och organisationer kan förutse de rättsliga
följderna av sina handlingar; förutsebarhet anses vara ett grundläggande
element i rättssäkerhetsbegreppet. Lagarna måste därför ha ett visst innehåll och en viss
utformning och måste tolkas och tillämpas enligt vissa allmänt accepterade
principer. Rätt och rättvisa måste gå hand i hand.

I den nyligen reviderade regeringsformen har införts en bestämmelse om rättvis rättegång inom skälig tid. Den saknar Europakonventionens begränsning till civila rättigheter och brottsanklagelse.  Detta innebär att t.ex. beskattningsfrågor och sociala förmåner kommer att  omfattas av det grundlagsfästa skyddet.  Förslaget ökar möjligheterna för enskilda att med åberopande av  grundlagen få sina rättigheter prövade. Detta förutsätter medverkan av advokater.

Skattesystemet och skatteprocessen är ett exempel där frågan  om den enskildes möjlighet att med framgång göra gällande sin rätt kan ifrågasättas. Komplicerade skatteregler, en svårbedömd rättstillämpning och avsaknad av balans mellan, å ena sidan Skatteverkets resurser och maktbefogenheter och, å andra sidan, den skattskyldiges möjligheter att få sin sak prövad på ett effektivt och rättssäkert sätt, bidrar till detta. Skatteverket fungerar ibland som förundersökningsledare, åklagare och domare i samma process. Att samma myndighet tillåts att besluta om revision, beviljande av anstånd med betalning av skatt, eftertaxering, drivande av skatteprocesser och initierandet av brottsutredningar får principiellt anses vara oförenligt med det rättsliga rollspel som garanterar en allsidig belysning av ärendet. Den goda förvaltningen kan härvidlag ifrågasättas.

Ingen ska, enligt legalitetsprincipen, kunna dömas utan stöd av lag. Skattereglernas generella utformning och ofta återkommande ändringar i kombination med ökad lagstiftningshastighet leder till att kravet på klar och tydlig lag inte alltid kan upprätthållas. Skatteverket, liksom dessvärre också förvaltningsdomstolarna, har genom tillämpning av den s.k. genomsynsprincipen även utvidgat sitt handlingsutrymme på ett ibland gåtfullt sätt.

Kravet på rimlig förutsägbarhet måste ofta anses åsidosatt på det skatterättsliga området. Detta leder till att den enskilde ofta gör rättsförluster genom att på grund av otydliga eller snåriga skatteregler helt enkelt gå vilse. Skatteprocessen har också kommit att få en struktur och inramning som uppfattas som främmande för det som brukar följa av kravet på ”equality of arms”. Skatteverket medges, med stöd av en mycket generös tolkning av vad som är själva saken, rätt att under processen ändra grunderna för sin talan på ett sätt som inte bara skiljer sig från civilprocessen, utan kan framstå som exotiskt även i ett förvaltningsprocessrättsligt perspektiv. Denna processuella egendomlighet, i kombination med risken att domstolen är utlämnad till Skatteverkets särskilda sakkunskap, inger starka betänkligheter särskilt om specialistkompetens på skatteområdet saknas inom domstolen. Detta förekommer tyvärr, inte alltför sällan, i de lägre instanserna. I skatteprocessen råder heller inte resursmässig partslikhet. Eftersom enskilda inte beviljas
rättshjälp eller tilldelas offentliga biträden är det endast ekonomiskt starka företag och välbärgade personer som har ekonomiska möjligheter att låta sig företrädas av ett juridiskt ombud.

Två områden är särskilt problematiska ur rättssäkerhetssynpunkt nämligen den generella tredjemansrevision och dubbelbestraffning och ersättning för den enskildes kostnader.

Skatteförfarandeutredningen har i sitt betänkande ansett att bestämmelserna om tredjemansrevision bör föras över till skatteförfarandelagen utan att de ändras i sak. Advokatsamfundet har i sitt remissyttrande kritiserat utredningens förslag. I sammanhanget bör också nämnas att Lagrådet i sitt yttrande den 21 juni 2011 är kritiskt till att denna fråga inte är föremål för behandling i lagrådsremissen Skatteförfarandet.

Lagrådet uttalade att ”Högst anmärkningsvärt är att remissen inte innehåller något förslag om hur man avser att komma till rätta med de allmänt kritiserade effekterna av tredjemansrevision och inte heller något ställningstagande i frågan om möjligheten att i ett visst fall ådöma både skattetillägg och straff.” Den senare frågan om dubbelbestraffning återkommer jag till.

Det är självklart positivt att regeringen vill utreda rättssäkerheten vid tredjemansrevision men medan vi väntar på att frågan ska utredas vidare ges Skatteverket en fortsatt möjlighet att självständigt samla in uppgifter som skall användas för kontroll av annan än den som revideras (tredje man), t.ex. för att granska uppgifter om enskilda som förvaras hos banker och Internetleverantörer. Det rör sig ofta om mycket stora mängder information. Ett exempel är den generella tredjemansrevision som Skatteverket initierade under sommaren 2006 för att utan att misstanke om brott förelåg granska ett stort antal advokaters, juristers och andra rådgivares klientmedelskonton hos SEB.

Den massinhämtning av information som Skatteverket tillåts ägna sig åt reser många frågor. I själva verket är generella tredjemansrevisioner att likna vid hemliga tvångsmedel och borde behandlas som sådana. Där omges besluten av en rad rättssäkerhetsåtgärder i form av offentliga ombud, krav på domstolsprövning och framförallt krav på skälig
misstanke om brott.

Frågan om det s.k. dubbelbestraffningsförbudet är, och har under en längre tid varit, föremål för intensiva diskussioner. Även om avgöranden från såväl dåvarande Regeringsrätten som Högsta domstolen de senaste åren fastslår att Sverige inte kränker dubbelbestraffningsförbudet i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll, artikel 4, genom sina dubbla förfaranden med skattetillägg och skattebrott, finns bl.a. både företrädare för akademin och ett flertal underinstanser med motsatt uppfattning. Nu har vi att avvakta framför allt vad Europadomstolen kommer fram till i denna fråga. Vid
Advokatdagarna, som arrangerades av Advokatsamfundet i mitten av oktober 2011,
uppgav den svenska domaren i Europadomstolen Elisabet Fura att man i Strasbourg
är medveten om önskemålet om ett avgörande från domstolen så snart som möjligt.

Jag vill också framhålla att det är viktigt att de personer  som tar uppdrag som ombud i skatteärenden kan räkna med att goda arbetsinsatser medför att de erhåller en rimlig ersättning. Den ordning som gäller för närvarande medför att erfarna och kvalificerade ombud endast åtar sig uppdrag där de kan räkna med att klienten kan betala fullt arvode oavsett vad domstolar eller Skatteverket beslutar. Det betyder att det endast är ekonomiskt starka klienter som i realiteten kan påräkna professionell hjälp. Jag anser vidare att den som vinner tvisten skall få full ersättning för sina kostnader i målet samt
att ersättning dessutom alltid borde utgå i ärenden där den enskilde behöver ett biträde för att kunna ta tillvara sin rätt.

Hela anförandet finns på Advokatsamfundets webbplats.