Schlyter på cykeltur i vårkvällen

Jag har läst det inlägg som Schlyter och Allvin publicerat med anledning av mitt blogginlägg igår rörande ICDS-modellen för tvistlösning. Dessvärre konstaterar jag att herrarna fortfarande fått kärnproblemet om bakfoten. Ett kort bemötande är följande.

ICDS är ett sätt att lösa tvister. Inte att skapa dem. Om en investerare anser sig kränkt av ett beslut fattat av en stat måste det vara rimligt att investeraren kan fått sin sak prövad. Och detta oavsett om hans anspråk visar sig berättigat eller inte. Det faktum att ett expropriationsbeslut tillkommit med stöd av en i demokratisk ordning beslutad lag innebär förstås inte att beslutet inte kan kränka någons rätt till egendomsskydd, t.ex. enligt Första Tilläggsprotokollet till Europakonventionen om de Mänskliga rättigheterna. Rätten att få sådant prövat hör till rättssamhällets grundläggande principer. (Om Schlyter/Allvin inte tycker att den konventionen skall tillämpas får de nog vara snälla att tala om hur de vill formulera undantagsregeln). Kan vi nu vara ense om utgångspunkten att intressen skyddade av internationell rätt måste kunna komma under rättslig prövning, återstår att diskutera hur en sådan tvist skall lösas.

Skall det ske i den svarande statens egna domstolar eller skall det ske i något neutralt forum? Många tycker nog att det är rimligt att ett krav mot den bulgariska staten inte prövas i de bulgariska domstolarna. Eller att ett krav på ersättning för nationalisering av oljefält i Litauen går till prövning utanför det landet. Om vi är överens även om detta blir frågan vilket forum som då skall väljas. Man kan tänka sig att sådana tvister skickas till internationella domstolen i Haag eller något annat forum inrättat av världens stater gemensamt. Om Haagdomstolen skulle väljas skulle det innebära en enorm måltillströmning som systemet skulle ha svårt att klara. Det var mot den bakgrunden som Världsbanken i mitten på 1960-talet tog initiativ till ICSID, ett institut som administrerar investeringstvister för hantering i skiljeförfarandets form, ICDS.

De synpunkter som Schlyter m.fl. nu framför bygger på någon grumlig föreställning om att dessa förfaranden innebär något skumt, något otillbörligt, något som kränker demokratiska staters fria beslutanderätt. Man tycks inte ens försöka förstå att ICDS är en tveksam tvistlösningsform, bara om man inte betraktar alternativen. Det är helt enkelt det bästa och rättssäkraste vi har för denna typ av tvister. Det faktum att tobaksintressen stämt Australien eller att Vattenfall processar mot tyska staten innebär ju självklart inte att de vinner dessa mål. Bara att de får sin sak prövad. Den osakliga och rätt upphetsade kritik som Schlyter och Allvin levererar bygger på åsikter mer än på insikter. 

När partiledare får juridiken om bakfoten

Mellan EU och dess medlemsstater och USA pågår en mycket viktig förhandling om ett transatlantiskt frihandelsavtal kallat TTIP. Dessa förhandlingar sköts för europeisk räkning av EU Kommissionen. Under förhandlingarnas gång har det i Sverige uppkommit en delvis förvirrad debatt rörande den tvistlösningsmekanism, ISDS, som diskuteras såsom en del av avtalet. Politiker, särskilt på vänsterkanten, rusar yrvaket ut i debatten med de underligaste beskrivningar om vad som nu är på gång. Man talar i mycket upphetsat tonläge om hur odemokratiskt det är att stora företag skall kunna stämma stater avseende demokratiskt fattade beslut. Dolska krafter skall i hemliga förfaranden köra över medborgarintresset. Svenska politiker brukar i min erfarenhet vara kloka och pålästa. Stefan Löfven är ett gott exempel på detta. Men nu har uppenbarligen okunniga rådgivare tutat i Löfven med att hemska övergrepp är å färde. Jonas Sjöstedt är inte sen att hänga på. Han kostar på sig det, milt sagt, häpnadsväckande påståendet att ISDS skulle kunna skada den svenska folkhälsan! Bristen på sans och balans i debatten är stundom monumental. Det finns därför anledning söka återföra diskussionen till verkligheten. Viktiga intressen står på spel, inte minst för svenska exportföretag. Så här ligger det till.

TTIP syftar bl.a. till att främja och trygga europeiska investeringar i USA liksom amerikanska i Europa. För att nå dessa syften måste alla berörda stater lova varandra att behandla främmande investeringar så att dessa ges ett reellt rättsskydd mot expropriation, diskriminering och olika typer av konfiskatoriska förfaranden från värdlandets sida. För att fungera i verkligheten måste TTIP förses med någon form av tvistlösningsmekanism som alla kan leva med. Förslaget är ISDS. En sådan är inte unik för TTIP. Världens länder har under mycket lång tid slutit bilaterala investeringsavtal (s.k. BITs) och multilaterala investeringsavtal med varandra. Till den sistnämnda kategorin hör Energy Charter Treaty. Det finns i världen idag ca 3200 BITs mellan olika länder. Sverige är part i åtskilliga. Och Sverige är vald plats för ISDS i minst 120 BITs. För dessa spelar Stockholms Handelskammare en central och världsledande roll. ISDS finns idag i ca 2.700 internationella avtal. Som ett stort exportland är det mycket viktigt för Sverige att svenska företag får ett verksamt skydd för sina investeringar.

Dessvärre inträffar det att stater inte alltid uppträder så att investerare faktiskt får det rättskydd som de blivit lovade. Detta kan resultera i tvist mellan investeraren och staten. En sådan tvist måste då kunna lösas i effektiva och rättssäkra former. Verkligheten är att många länder har dåligt fungerande nationella rättssystem, ofta därför att deras domstolar är starkt korrumperade eller att domstolsprocessen är ytterst långsam. För en svensk investerare att stämma en främmande stat i landets egna domstolar är ofta en mycket dålig ide. Man riskerar helt enkelt att inte kunna komma till sin rätt. Därtill kommer att det i allmänhet är svårt att verkställa en domstols dom i ett annat land än domslandet, något som ibland kan vara nödvändigt. Dessa insikter har lett till att staterna sedan lång tid insett att man i investeringsavtalen måste införa tvistlösningsregler utanför de nationella domstolarna. Den mest effektiva och beprövade formen för detta är att ta tvisten till skiljeförfarande i ISDS form. Detta är en ”privat” tvistlösningsform där parterna själva väljer sina domare. I investeringstvister krävs det av dessa domare att de är väl insatta i internationell rätt, något som ordinarie domstolsdomare mycket sällan är. För att ordna detta har man slutit flera internationella överenskommelser, bl.a. ICSID-konventionen från 1966 varigenom man genom Världsbanken tillskapade ett institut, International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). ICSID har varit mycket framgångsrikt. 150 stater har numera ratificerat konventionen. Mål tillströmningen är f.n. ca 40 mål per år. Erfarenheterna av detta är överlag goda. Ibland får investeraren rätt, ibland staten. I 46 procent av målen har investeraren fått framgång helt eller delvis. Det kan inte med fog hävdas att något statsfientligt mönster har utvecklats. En ICSID-dom kan verkställas över i stort sett hela världen.

En punkt där kritikerna, t.ex. Sjöstedt, kritiserat ISDS-modellen gäller det faktum att en investerare skulle kunna stämma en stat som på basis av ett demokratiskt fattat beslut påstås kränka en investerares rätt. Demokratin påstås hotad. Välkommen in i matchen, Sjöstedt! Så har det varit i många årtionden. Hur smärtsamt det än må kännas för en politiker så gäller att staterna vid intern lagstiftning och i relationerna med andra stater måste underordna sig högre normer som finns i nationell grundlag eller i internationella åtaganden, t.ex. i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna eller i investeringsskyddsavtal. Stater får helt enkelt inte bete sig hur som helst bara därför de påstår sig ha fattat kränkningsbeslut i ”demokratisk’ ordning. Presidenten Chavez expropriationsåtgärder i Venezuela utgör en god illustration liksom Mugabes framfart i Zimbabwe. Men säger då kritikerna: Vi diskuterar nu inte Sydamerika eller Afrika. Vi talar om Europa och USA. Kan vi inte lita på domstolarna där? Det kan vi. Ibland. Ty även i Europa finns länder vars domstolar är både korrumperade och dysfunktionella. Och att processa i juryrättegång inför domstol i USA är inte ett självklart val för ett svenskt företag. Det blir i allmänhet både dyrt och tidsödande, bl.a. därför att domstols domar vanligen kan överklagas. Bättre då att hålla tvisterna i den förhållandevis effektiva och neutrala form som ISDS trots allt innebär. Ingen modell är perfekt. Vad gäller ISDS har medborgarnas insyn i sådana förfaranden tidigare ansetts utgöra ett problem. Stora framsteg har dock på senare tid skett genom UNCITRALs försorg. Man har där skapat insynsregler som öppnar upp ISDS för all den insyn som medborgarna rimligen kan önska. Låt oss använda oss av en sådan tvistlösningsform. Den förtjänar inte att misstänkliggöras. Seriösa företag, små och stora, behöver det skyddet.