I anledning av den debatt som uppkommit angående advokaters reklam och uppträdande finns skäl att påminna om ett samarbete som riksåklagaren och jag initierade för några år sedan. På grund av de omfattande brottmål med ett stort antal tilltalade, som inte sällan hade suttit frihetsberövade under mycket lång tid, hade åklagare och advokater identifierat att stämningen i rättssalarna på sina håll kommit att utvecklas till det sämre.
Åklagarmyndigheten och Sveriges Advokatsamfund inrättade därför 2015 en arbetsgrupp med uppgift att dra gemensamma slutsatser om hur åklagare och försvarare bör uppträda i och utanför rättssalen. Uppdraget syftade till att värna intresset av en rättvis rättegång, förtroendet för rättsstaten, förståelsen och respekten för yrkesrollerna och en god arbetsmiljö för den som yrkesmässigt uppträder i domstol. Arbetsgruppen formulerade några handlingsregler som är tänkta att tjäna som vägledning för åklagares och advokaters agerande.
Arbetsgruppen, som bestod av kammaråklagarna Elin Blank, Anna Broman Olas-dotter och Tomas Malmenby samt advokaterna Anna Björklund, Tobias Fälth och Sture Larsson redovisade sitt uppdrag 2016.
————-
Hur bör rättens olika aktörer tilltalas och benämnas?
Utgångspunkten är att parternas professionella roller ska respekteras i rättssalen. Det är därför lämpligt att använda benämningarna ”ordförande”, ”advokat” och ”åkla-gare” samt, om det behövs, fullständigt namn eller efternamn. Att bara använda för-namn på rättens aktörer bör inte förekomma i rättssalen. När det gäller tilltalade, målsäganden och vittnen kan det vara praktiskt och godtagbart att endast använda förnamn, men då bör i inledningen av förhöret personen först tillfrågas om det.
Hur bör part begära ordet?
All kommunikation i rättssalen bör ske via rättens ordförande. Diskussion mellan åklagare och försvarare med rätten som passiv åskådare är inte önskvärd och kan skada förtroendet för åklagaren och försvararen.
Hur bör begäran om klarläggande och komplettering ske när behov av detta uppstår?
Om behov av klarläggande eller komplettering uppstår vid förhandlingen bör åklagare och försvarare undvika att avbryta varandra under sakframställningen. Vid längre sakframställningar, särskilt i mål av mer komplicerad art, kan situationer uppkomma som kräver ett snart klargörande. I sådant fall bör part vid lämpligt tillfälle, t ex i an-slutning till ett uppehåll, vända sig till rättens ordförande med sin frågeställning/be-gäran. Om behov av komplettering av utredningen uppkommer vid huvudförhand-lingen kan lämpligen underhandskontakt mellan åklagare och försvarare ske.
Om en begäran avser ett klarläggande eller en komplettering kan ibland vara svårt för åklagaren att avgöra. Det kan då vara lämpligt, för att undvika missuppfattning, och särskilt i mål som sträcker sig över flera förhandlingsdagar, att begäran framställs skriftligen till åklagaren. Åklagaren bör då ges möjlighet att återkomma med besked senare under förhandlingen.
I större mål bör åklagare och försvarare i samråd med rättens ordförande och i före-kommande fall målsägandebiträde, för att undvika onödiga och störande avbrott under huvudförhandlingen, komma överens om en rutin för hur begäran om klarläg-gande eller komplettering ska ske.
Hur och i vilken utsträckning bör värderande omdömen om olika professio-nella aktörer i rättssalen användas?
Utgångspunkten är att rättens aktörer ska visa respekt för varandras yrkesroller och för rättssystemet. Generellt bör inte värderande omdömen om de olika professionella aktörerna i rättssalen användas. Om så ändå sker, vilket kan vara fallet om det har betydelse för handläggningen eller målets utgång, bör sådana omdömen ta sikte på yrkesrollen. Detta innebär till exempel att omdömen om hur frågor ställs under ett förhör eller omdömen om hur åklagaren inriktat förundersökningen, måste anses god-tagbara. Påståenden om uppsåtliga vilseledanden/beljuganden bör inte förekomma.
Hur kan rollfördelningen och rättegångsordningen tydliggöras för tilltalade, målsäganden och vittnen, för att bidra till förståelsen av processen?
För tilltalade, målsäganden och vittnen – personer som i många fall besöker en rätts-sal för första gången – är det angeläget att få information om dels vilka personer som agerar i en rättegång och deras roller, dels hur en brottmålshuvudförhandling går till. Sådana frågeställningar kan uppkomma såväl före en huvudförhandling som i ome-delbar anslutning till eller under en sådan förhandling. I fråga om den tilltalade fram-står det som naturligt och självklart att sådan information lämnas av försvararen. När det gäller målsäganden och vittnen ska frågor som uppkommer i omedelbar anslut-ning till eller under en huvudförhandling, oavsett vem frågorna riktas till, besvaras på ett sakligt och neutralt sätt.
Hur bör åklagare eller försvarare som finner att en annan professionell aktör i rättssalen har gjort sig skyldig till fel eller försummelse förhålla sig?
Uppkommer misstanke om att en professionell aktör gjort sig skyldig till fel eller för-summelse, som ligger på straffbar eller disciplinär nivå, ska detta anmälas till Sär-skilda åklagarkammaren vad gäller åklagare och till Sveriges advokatsamfund vad gäller advokater. Påståenden om sådana fel eller försummelser under rättegången bör inte förekomma, med mindre än att anmälan också görs. Vad gäller fel och försum-melser i materiellt eller processuellt hänseende; se punkt 4 ovan.
——————
Alla rättens aktörer har ett ansvar att uppträda professionellt så att förtroendet för rättsprocessen upprätthålls. Försvarare och åklagare har olika roller, skyldigheter och ansvar enligt sina respektive uppdrag. Ett särskilt ansvar åvilar dock domaren som sitter som ordförande. Det ankommer på denne att ta kommandot i rättssalen och inte tillåta att advokat eller åklagare uppträder på ett förtroendeskadligt sätt.
Senioråklagare Lisa dos Santos har i en debattartikel i Aftonbladet idag den 28 oktober gått till hårt angrepp på försvarsadvokater. Jag är övertygad om att Advokatsamfundet och advokater som är försvarare kraftfullt kommer att bemöta detta. Men, efter att under många år, i min tidigare egenskap av generalsekreterare för Advokatsamfundet, ha engagerat mig i frågan om försvararrollen vill jag här för egen del lämna några personliga kommentarer.
Skribenten blandar och ger friskt i artikeln. Den inleds med uppgiften att staten betalade ut 1,5 miljarder till försvarare under 2018 och att denna siffra ökat med en halv miljard under en tioårsperiod. Den uppgiften är möjligen korrekt. Bakgrunden till kostnadsökningen för polis, åklagare försvarare och domstolar är väsentligen de många och mycket stora brottmål med ett stort antal tilltalade, som ägt rum på senare år. Advokaternas ersättningar kontrolleras som bekant minutiöst av domstolarna och Justitiekanslern.
Sedan beskriver åklagaren de gängkriminellas försvarare som ”attribut”, en handfull män som ”lyckats knyta stora delar av nätverksbrottsligheten till sig. Inte sällan står en försvarare för ett och samma gäng.” Långa utredningar och efterföljande åtal som ogillats i kombination med svindlande hög försvararnota är enligt åklagaren en jackpot ur ett försvararperspektiv. Det är, försiktigt uttryckt, ett tendentiöst påstående om alla de advokater som utför ett försvararuppdrag. I det ligger att lojalt företräda sin klient. Alla, också den mest förhärdade brottsling har rätt till ett försvar. Det är just det som kännetecknar en rättsstat.
När det gäller advokaternas marknadsföring glider, påstås det, etiken ”allt längre från arenan”. Särskilt på sociala medier. Med tanke på hur mycket pengar det finns att tjäna har det enligt åklagaren blivit värt för försvararna att vara lite extra till lags. Försvararbranschens manliga advokater påstås därtill raljera över kvinnor och manliga försvarare påstås inte vara intresserade av sexualmål och relationsvåld. Åklagaren vänder sig vidare mot advokaternas jargong och att de ägnar sig åt ”fokusförskjutning” i syfte att förlänga processen. Allt för att ytterst tjäna pengar, får man förstå. Artikeln avslutas med frågan ”Predikar försvararbranschen så mycket om allas rätt till bästa möjliga försvar, att den blivit blind för sin egen kursändring?”
Om detta är en hel del att säga.
Om man, som de flesta advokater eftersträvar, vill värna advokatrollens integritet och respekt, finns emellertid skäl att reagera mot vissa alltför entreprenöriella avarter. Här delar jag åklagarens kritik. Det finns exempel som jag personligen tar starkt avstånd ifrån. Advokater ska uppträda på ett sätt så att förtroendet för advokatyrket upprätthålls.
Av Sveriges cirka sextusen advokater uppger sig trettiofem procent vara huvudsakligen sysselsatta med brottmål. Till en början tycker jag att det är olyckligt att en statens rättstjänare i generella termer beskriver en stor grupp advokater såsom varande påfallande oetiska. Jag skulle trots enskilda åklagares i vissa hänseenden allvarliga tillkortakommanden inte ens överväga att ifrågasätta åklagarkollektivets integritet och etik. Jag håller den högt.
Om åklagaren hade begränsat sin ilska till den handfull personer som hon inledningsvis talar om hade framställningen varit sakligare. Om åklagaren därtill hade uppmärksammat läsaren på de ärenden i vilka Advokatsamfundets disciplinnämnd fällt advokater för olämpligt uppträdande på sociala medier hade det likaså varit bra för förståelsen. Den disciplinära övervakningen av advokater fungerar väl. När det så gäller regelverket för advokaters reklam är det i första hand reglerat av marknadsföringslagen, som gäller alla. Begränsningar i möjlighet att ingripa följer också av grundlagsskydd.
Sverige har under lång tid i jämförelse med flertalet Europeiska länder, Finland undantaget, haft en mycket liberal hållning till advokaternas möjligheter att göra reklam. I många länder har det varit strängeligen förbjudet att alls ägna sig åt reklam. EU, vars huvudsakliga mål är att öppna upp marknader och öka konkurrensen, har dock ställt krav på uppluckring av den typen av hinder. Sverige har tillsammans med Finland ansetts vara bäst i klassen, när det gäller frånvaron av monopol och andra konkurrensbegränsade regler som förbud mot reklam och annan marknadsföring.
Tidigare ansågs det inte förenligt med god advokatsed att ens utge sig för att vara specialist eller särskilt skicklig inom ett visst område. Var man advokat skulle man i princip kunna allt. Detta är idag inte en realistisk förväntan. För detta är regelverken alltför komplicerade. Specialisering måste till. Upplysning om detta är till gagn för klienten. Det ansågs förr inte heller fint, att likt vilken bilhandlare som helst, nedlåta sig till att försöka skaffa nya klienter på annat sätt än genom rekommendationer och i bästa fall kontakter. Det är en i och för sig tilltalande, om än något otidsenlig tanke.
Advokater får inte utge sig för att vara experter eller kunniga på områden som de inte behärskar. Inte heller får advokater åta sig uppdrag inom ämnesområden som de inte har kunskap i eller relevant erfarenhet för.
Att advokater idag måste kunna göra reklam och bedriva marknadsföring är självklart. Många gör det också, på ett för advokatbranschen ibland annorlunda, men inte desto mindre uppfinningsrikt och effektivt sätt. Det är bra och värt att uppmuntra. Formerna för reklam och marknadsföring skiljer sig väsentligt åt mellan advokatbyråerna. Målgrupperna skiftar och därmed också inriktningen av reklamen och marknadsföringen. Detta sagt finns det mycket som förenar. Advokatyrkets kärnvärden är desamma. Advokater bedriver näringsverksamhet och måste själva ytterst ansvara för ackvisition av klienter allt inom marknadsföringslagens ramar.
Advokatens främsta plikt är att vara lojal mot sin klient. Detta innebär dock inte att vara megafon åt klienten. Advokaten bör inte vara något bättre betalt skrivbiträde. En advokat bör avstå från att i media söka profitera på sina klientuppdrag. Och det är absolut inte tillåtet att opåkallat misstänkliggöra eller driva saker mot enskilda. Att mot bättre vetande polisanmäla personer och därefter i media hänvisa till polisanmälan är inte en självklar metod för att uppfylla lojalitetskravet mot klienten. Sådant bör inte förekomma.
Det finns många advokater som på ett mycket förtjänstfullt sätt uppträder i media och där informerar om juridiska frågor i allmänhet, skriver böcker och bidrar till ökad kunskap i rättspolitiska frågor. Det är också många advokater som i försvaret av sin klient sakligt redovisar dennes ståndpunkt i media. Inte sällan är det nödvändigt. Men, ibland handlar det inte om klientens bästa, utan mer om en egen stund i strålkastarljuset. Det är då som advokatens integritet och respekten för advokatrollen riskerar att komma på skam. Klient betyder skyddsling. Sådana är i allmänhet i olika grad utsatta. Advokater ska därför inte använda sina skyddsobjekt i reklamsyfte.
Åklagarens uppdrag innefattar krav på objektivitet och saklighet. Alla lever inte upp till det. Vissa uppvisar stora brister. Men, detta till trots ifrågasätter jag inte alla integra och professionella åklagare.
Regeringen har idag lagt fram ett förslag till införande av ett nytt hemligt tvångsmedel. Det är Från rättssäkerhetssynpunkt och från integritetssynpunkt inte oproblematiskt. Nedan mina synpunkter på den utredning som ligger till grund för förslaget.
Särskilt yttrande av experten Anne Ramberg
Integritet – en rättighet som åtnjuter skydd
Genom Lissabonfördraget blev Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna rättsligt bindande. Stadgan har samma rättsliga status som fördragen. I en gemensam förklaring anger med- lemsstaterna att stadgan bekräftar de grundläggande rättigheter som garanteras av Europakonventionen (skyddet av den personliga integriteten och privatlivet regleras i artikel 8) och som följer av de konstitutionella traditioner som är gemensamma för medlems- staterna. Det kan i det sammanhanget konstateras att den personliga integriteten och privatlivet dessutom åtnjuter skydd enligt artikel 12 i FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna och i FN:s kon- vention om medborgerliga och politiska rättigheter, Europarådets resolution från 1970, liksom i Europadomstolens praxis, EU- domstolens praxis samt i regeringsformen.
Att skyddet för den personliga integriteten och privatlivet upp- rätthålls är såväl ett enskilt intresse, som ett samhällsintresse. Över- vakning genom hemliga tvångsmedel innebär ett integritetsintrång för den enskilde. Men, övervakning utgör samtidigt ett intrång i de rättsstatliga och demokratiska värden som den personliga integri- teten ska skydda. Personlig integritet utgör ett villkor för att män- niskor ska kunna utöva sina demokratiska rättigheter och därmed en förutsättning för det demokratiska samhället. Ett samhälle, där den personliga integriteten beskärs, riskerar att förlora sin demokratiska värdegrund, som bygger på allas fria och kritiska deltagande i debatten. Denna värdegrund förutsätter att människor i allmänhet inte upplever sig övervakade och registrerade. Skyddet är också en gräns för statens maktutövning och kan därför inte uppvägas av kontroll.
583
Särskilda yttranden SOU 2017:89
Inskränkningar i rättighetsskyddet
Det finns emellertid, under vissa i konventioner och lag angivna villkor, möjlighet att göra inskränkningar i rättighetsskyddet. En grundläggande förutsättning är att intrånget måste vara nödvändigt i ett demokratiskt samhälle. Ett behov måste föreligga och åtgärden måste förväntas bli effektiv. Därtill måste den vara proportionerlig i förhållande till syftet. Dessa krav följer av EU:s stadga om de grund- läggande rättigheterna, Europakonventionen, regeringsformen och tydlig praxis från EU-domstolen och Europadomstolen för mänsk- liga rättigheter. Det innebär att en avvägning, mellan det befogade kravet på effektiv brottsbekämpning och upprätthållande av rätts- trygghet för medborgaren, å den ena sidan och det lika befogade kravet på upprätthållandet av den enskildes rättssäkerhet och integri- tet å den andra, måste göras. Denna avvägning kan komma att utfalla olika vid skilda tidpunkter.
Hemliga tvångsmedel skulle ur ett brottsbekämpningsperspektiv kunna användas utan begränsning, inte bara vid brottsutredning, utan också i preventivt underrättelsesyfte. Det är lätt att se nytto- effekter, såväl i det enskilda fallet, som generellt. Det är emellertid inte liktydigt med att det föreligger ett reellt behov av sådana åtgär- der. Till detta anknyter problemet att effektiviteten är svår att defi- niera och mäta, något som i sin tur medför svårigheter i proportiona- litetsavvägningen. En obegränsad användning av hemliga tvångsmedel är därför inte förenligt med grundläggande rättigheter skyddade i lag och konventioner.1
Krav på analys av behov, effektivitet och proportionalitet
Inledningsvis vill jag i detta sammanhang hänvisa till vad Advokat- samfundet tidigare anfört i yttrande rörande behovs-, effektivitets- och proportionalitetsprincipen vid hemlig dataavläsning och andra
1 Se Advokatsamfundets remissyttrande den 30 oktober 2012 över betänkandet Hemliga tvångs- medel mot allvarliga brott (SOU 2012:44), den 18 maj 2009 över delbetänkandet En mer rättssäker inhämtning av elektronisk kommunikation i brottsbekämpningen (SOU 2009:1), samt den 30 januari 2007 över betänkandet Ytterligare rättssäkerhetsgarantier vid användandet av hemliga tvångsmedel, m.m. (SOU 2006:98), liksom den kritik som Lagrådet anförde i sitt yttrande såväl den 13 maj 2014 (prop. 2013/14:237) som den 28 mars 2017 avseende fortsatt giltighet av en tidsbegränsad bestämmelse i inhämtningslagen.
584
SOU 2017:89 Särskilda yttranden
tvångsmedel, vilket alltjämt äger giltighet.2 När det gäller frågan om det finns ett behov av att införa hemlig dataavläsning delar jag utred- ningens analys och slutsats att det, på de av de brottsbekämpande myndigheterna anförda skälen, föreligger ett behov som inte kan tillgodoses på annat sätt än genom hemlig dataavläsning. Till grund för denna slutsats lägger jag det faktum att lagstiftaren genom t.ex. inhämtningslagen, preventivlagen och i rättegångsbalken under vissa förutsättningar godtagit hemlig informationsinhämtning i under- rättelseverksamhet och under förundersökning. Mycket av den information som med hjälp av nuvarande hemliga tvångsmedel tidigare kunnat inhämtas har dock av i utredningen redovisade skäl kommit att reduceras väsentligt. Således finns ett behov av att tillåta hemlig dataavläsning.
Jag delar likaså utredningens bedömning att hemlig dataavläsning skulle vara effektiv, i det enskilda fallet, då en sådan åtgärd skulle komma att användas. Det har emellertid från de brottsbekämpande myndigheternas sida samtidigt understrukits att hemlig dataavläs- ning i likhet med hemlig rumsavlyssning är tekniskt mycket kom- plicerad och mycket resurskrävande. Detta har uppgivits innebära att hemlig dataavläsning, i likhet med hemlig rumsavlyssning, endast skulle komma att användas i mycket begränsad utsträckning. I ljuset av det stora behov som uppges föreligga på grund av att en stor mängd information som tidigare kunde inhämtas med befintliga hemliga tvångsmedel, av en rad olika skäl, inte längre är tillgänglig, ifrågasätter jag om tvångsmedlet hemlig dataavläsning för närvarande skulle vara effektivt i strikt mening. Till detta kommer att risken finns att de personer och miljöer som skulle komma att bli föremål för hemlig dataavläsning snabbt skulle utveckla tekniker för att för- hindra att informationsinhämtningen genom dataavläsning, på samma sätt som skett med traditionell avlyssning, skulle ge effektivt resultat. Detta sagt kan jag godta utredningens analys och slutsats när det gäller effektiviteten.
Jag delar dock inte utredningens analys och slutsatser när det gäller proportionalitetsavvägningen. Proportionalitetsprincipen är en erkänd rättsprincip i Sverige och i Europa. Den är lagfäst bland annat
2 Se Advokatsamfundets remissyttrande den 30 september 2005 över promemorian Tvångs- medel för att förebygga eller förhindra allvarlig brottslighet (Ds 2005:21). Se även Advokat- samfundets remissyttrande den 28 november 2005 över delbetänkandet Tillgång till elek- tronisk kommunikation i brottsutredningar m.m. (SOU 2005:38).
585
Särskilda yttranden SOU 2017:89
i regeringsformen, polislagen, rättegångsbalken, liksom i Europa- konventionen och EU:s rättighetsstadga. Den följer därtill av Europadomstolens och numera EU-domstolens praxis. Principen äger generell giltighet vad gäller avvägningen mellan allmänna och enskilda intressen. Den betyder att statens metoder ska vara propor- tionerliga i förhållande till det berättigade ändamål som den avser att uppnå. I all synnerhet gäller detta i fråga om viktiga principer till skydd för den enskilde. När det allmänna intresset kolliderar med det grundläggande integritetsskyddet är statens handlingsutrymme särskilt begränsat. I en rättsstat ska den enskilde åtnjuta skydd mot statens maktutövning. Proportionalitetskravet innefattar en sådan begränsning. EU-domstolen bekräftade detta såväl i ogiltigför- klarandet av datalagringsdirektivet som i den s.k. Tele2-domen.3 Domstolen fastslog här att unionsrätten inte alltid tillåter intrång i privatlivet, ens om syftet i sig är godtagbart. Det krävs mer. Det krävs att åtgärden är nödvändig och att den vid en övergripande bedömning ryms inom statens handlingsutrymme. Min slutsats är därför att utredningens förslag om införande av hemlig dataavläsning inte är proportionerligt. Sammanfattningsvis finner jag utifrån princi- piella utgångspunkter inte utredningens förslag vara godtagbart.
Rättssäkerheten i teknikens våld
I den digitala utvecklingen har teknikimperativet blivit styrande. Det leder till en maktförskjutning från riksdagen till regeringen och rätts- tillämparen.4 Vidden av integritetsintrånget kan nämligen utvidgas utan att lagstiftningen förändras. Det blir en s.k. tillämpningsglid- ning. Polisens basstationstömningar är ett sådant exempel. Det- samma gäller olika molntjänster. Teknikutvecklingen riskerar där- med att leda till att legalitetskravet åsidosätts. I detta hänseende är särskilt bestämmelserna i 17 och 19 §§ i den föreslagna lagen om hemlig dataavläsning av intresse.
3 Se EU-domstolens avgörande den 8 april 2014 i de förenade målen C-293/12 och C-594/12 samt EU-domstolens dom den 21 december 2016 i de förenade målen C-203/15 och C-698/15. 4 Se Markus Naarttijärvi, För din och andras säkerhet – Konstitutionella proportionalitetskrav och Säkerhetspolisens preventiva tvångsmedel, 2013, Skrifter från juridiska institutionen vid Umeå universitet, nr. 29.
586
SOU 2017:89 Särskilda yttranden
Hemlig dataavläsning erbjuder i det närmaste obegränsade tek- niska möjligheter att övervaka människor i realtid. De avgränsningar som utredningsförslaget anvisar utgör dock enligt min mening inte tillräckligt skydd varken för den enskildes rättssäkerhet eller integri- tet. De stora avgränsnings- och tillämpningsproblem som den före- slagna bestämmelsen i 5 § innebär erfordrar en vidare analys. Här- utöver finns behov av ytterligare utredning. Ett sådant exempel är hur det överhuvudtaget ska vara praktiskt möjligt att kunna tillämpa begränsningarna i 4 § tredje stycket i den föreslagna lagen om hemlig dataavläsning.
Som historien under senare tid visat tillkommer lagstiftning inte sällan för ett ändamål, men utvidgas efter en tid till att omfatta andra ursprungligen inte avsedda ändamål. Exemplen är många. När ett tvångsmedel eller annan övervakning väl har införts, är det jäm- förelsevis enkelt att utvidga tillämpningsområdet allt eftersom. För- slaget att ge de brottsbekämpande myndigheterna tillgång till vad som inhämtas genom signalspaning är bara ett av många exempel. Detsamma gäller när hemlig tvångsmedelslagstiftning införs ”på prov” och efter en tid regelmässigt blir permanentad. Risken för ändamåls- glidning är uppenbar och kontrollen riskerar till följd av den kom- plicerade tekniken att bli inget annat än en chimär.
Särskilt om Säkerhetspolisens särskilda uppdrag att förhindra brott
Intrånget i den personliga integriteten grundar sig vid underrättelse- verksamhet inte på någon misstanke mot en enskild person, utan på riskbedömningar om brottslig verksamhet någon gång i framtiden. Tidigare krävdes att det fanns särskild anledning anta att en specifik person skulle kunna göra sig skyldig till de uppräknade brotten. Utgångspunkten nu är i stället nyttan som inhämtningen kan ha för den preventiva verksamheten. Inhämtningen är inte som tidigare kopplad till vissa brott utan till visst straffvärde. Enligt inhämtnings- lagen får uppgifterna hämtas in om de är av särskild vikt för att före- bygga, förhindra, eller upptäcka brottslig verksamhet för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år. Sådana bedöm- ningar riskerar, i en annan politisk kontext än den som vi lever i idag, att grundas på allt från etnicitet, religiös inriktning, sexuell läggning till politisk inriktning. Att i underrättelseverksamhet tillåta preven-
587
Särskilda yttranden SOU 2017:89
tiva metoder på det sätt som lagstiftningen numera medger är redan det ett avsteg från sedan lång tid erkända och tillämpade rättsstatliga principer. De brottsbekämpande myndigheternas (utöver Säker- hetspolisen) behov får i underrättelseverksamheten, anses tillgodo- sett genom befintlig lagstiftning och de förslag som nyligen presen- terats i delbetänkandet av Utredningen om datalagring och EU-rätten, Datalagring – brottsbekämpning och integritet (SOU 2017:75). Att härutöver tillåta hemlig dataavläsning i underrättelsesyfte är därför enligt min mening inte proportionerligt när det gäller de brotts- bekämpande myndigheterna i allmänhet. När det gäller Säkerhets- polisen kan enligt min mening dock en annan bedömning göras.
Terrorism och IT-attacker är exempel på reella hot mot vårt samhälle och den demokratiska rättsstaten. Säkerhetspolisen har härvidlag ett särskilt ansvar att förhindra att terrorattentat och andra allvarliga brott mot rikets säkerhet äger rum. Detta uppdrag skiljer sig på ett avgörande sätt från den öppna polisens. Säkerhetspolisens uppdrag tar därför till övervägande del sikte på underrättelseverk- samhet i syfte att förhindra allvarliga brott. Detta framgår bland annat av användningen av preventiva tvångsmedel. Det är i princip endast Säkerhetspolisen som använder sig av denna möjlighet. Den öppna polisen har enligt uppgift från regeringens skrivelse till riks- dagen endast vid ett fåtal tillfällen erhållit domstols tillstånd enligt preventivlagen.5 Lagstiftaren har dock inte velat göra åtskillnad mellan Säkerhetspolisen och den öppna polisen, när det gäller möjlig- heterna till tvångsmedelsanvändning. Det tycker jag är olyckligt. Om hemlig dataavläsning överhuvudtaget ska kunna uppfylla kraven på proportionalitet måste, enligt min mening, tvångsmedlet exklusivt förbehållas Säkerhetspolisen vid misstanke om mycket allvarlig brottslighet som utgör hot mot rikets säkerhet och som har ett straff- minimum eller förväntat straffvärde på fängelse fyra år eller mer.6 Detta erfordrar dock ytterligare analys och utredning.
5 Se Regeringens skrivelse 2016/17:69 Redovisning av användningen av hemliga tvångsmedel under år 2015. 6 Se Advokatsamfundets remissyttrande den 30 oktober 2012 över betänkandet Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott (SOU 2012:44) och det särskilda yttrande jag avgav i sam- band med den utredningen.
588
SOU 2017:89 Särskilda yttranden
Materiella synpunkter på lagstiftningen
Jag vill utöver vad som anförts ovan, även framhålla några materiella synpunkter på den föreslagna lagstiftningen.
Hemlig dataavläsning är enligt förslaget ett eget hemligt tvångs- medel som ska beslutas av domstol och införas under en begränsad tid. Avsikten är dock att det inte ska gå längre, när det gäller den information som ska kunna inhämtas, än vad som är fallet med befintliga tvångsmedel. Hemlig dataavläsning är emellertid ett tvångs- medel som enligt min mening innebär särskilda integritetskränk- ningar för den enskilde och som i flera hänseenden går betydligt längre än övriga hemliga tvångsmedel. Mot denna bakgrund anser jag att detta tvångsmedel, om det införs, bör vara sekundärt till övriga tvångsmedel och tillstånd av domstol endast aktualiseras efter att det visat sig att ett redan beslutat tvångsmedel inte gett avsett resultat. Först i ett sådant skede bör hemlig dataavläsning kunna komma ifråga.
Eftersom det är av största vikt att hemlig dataavläsning används med stor restriktivitet och endast efter nogsamt uppställda rättsliga förutsättningar, anser jag även att den uppräkning av uppgiftstyper som föreslås kunna inhämtas genom hemlig dataavläsning i bestäm- melsen i 2 §, måste förtydligas genom att det i de angivna punkterna uttryckligen hänvisas till de lagbestämmelser som reglerar dessa tvångsmedel. Det kan finnas risk för att det annars skapas alternativa rekvisit för tillämpning av dessa hemliga tvångsmedel och därmed även en utvidgning av tillämpningsområdet. Lagtekniskt innebär då förslaget att tillåtligheten och omfattningen av hemlig dataavläsning görs beroende av den s.k. inhämtningslagen, preventivlagen och rättegångsbalken. Genom att vidta ändringar i dessa lagar kommer tillämpningen av hemlig dataavläsning därigenom automatiskt att kunna utvidgas. Det är emellertid inte heller en lämplig ordning. Frågan bör ytterligare analyseras och lösningen måste tydligt framgå i lagen om hemlig dataavläsning.
När det gäller de särskilda begränsningar mot hemlig dataavläs- ning som föreslås i 11 §, undantas advokater från åtgärder enligt 2 §. Detta är en självklarhet och innebär ett upprätthållande av gällande rättsstatliga principer. Avlyssning eller övervakning ska aldrig kunna vidtas avseende elektronisk kommunikation som sker mellan en advokat och dennes klient. Det är i detta sammanhang viktigt att
589
Särskilda yttranden SOU 2017:89
understryka att den förtroliga kommunikationen mellan en advokat och en klient och advokatens i rättegångsbalken fastslagna tystnads- plikt är ett klientprivilegium och därmed finns för att i första hand skydda klientens intresse av sekretess (se NJA 2010 s. 122 och justitierådet Stefan Lindskogs särskilda yttrande i denna fråga).
De särskilda förbuden mot att använda hemlig dataavläsning mot bl.a. advokater har även direkt samband med de föreslagna bestäm- melserna om beslagsförbud och avlyssningsförbud (21 och 22 §§). Beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB är direkt kopplat till frågeförbudet i 36 kap. 5 § RB. Det är därför viktigt att den rättsliga motiveringen för beslags- och avlyssningsförbudet även tillämpas i fråga om den allmänna förbudsbestämmelsen i 11 §.
Skyddet för advokatens verksamhet framgår även av bestäm- melsen om tillträdestillstånd i 12 §. Det rör sig här om mycket långt- gående åtgärder av integritetskränkande art som innebär möjlighet att kunna installera tekniska hjälpmedel på en plats som annars skyddas mot intrång. Enligt bestämmelsens andra punkt anges att ett tillträdestillstånd inte får avse en plats som stadigvarande används eller särskilt är avsedd att användas för verksamhet som bedrivs av advokater. Enligt min uppfattning är kravet på ”särskild anledning att anta” att informationssystemet kommer att finnas på platsen och att det inte räcker med ett allmänt antagande, utan att det måste krävas någon faktisk omständighet som med viss styrka talar för att det kommer att finnas där i vart fall någon gång under tillstånds- tiden, alltför vagt formulerat. Kravet bör skärpas ytterligare.
I sista stycket i 2 § framgår att det ska vara möjligt att hindra överförda meddelanden från att komma fram. Oaktat liknande reglering avseende hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation enligt 27 kap. 19 § andra stycket rättegångsbalken, får detta enligt min mening anses vara ett långtgående komplement till över- vakning som kommer att kunna utföras genom hemlig dataavläsning. Ett sådant förfarande ställer därför särskilda krav på förekomsten av effektiva rättsmedel för det fall ett sådant, felaktigt, myndighets- förfarande skulle föranleda en enskild ekonomisk eller personlig skada (se artikel 13 Europakonventionen).
De grundläggande förutsättningar som måste vara för handen för att hemlig dataavläsning ska kunna ske anges i 3 §. Dock framgår av denna bestämmelse att det är tillräckligt att göra en proportiona- litetsprövning innan ett beslut fattas om hemlig dataavläsning.
590
SOU 2017:89 Särskilda yttranden
Bestämmelsen bör enligt mitt förmenande kompletteras med krav på nödvändighet och effektivitet, dvs. även uppfylla den s.k. behovs- och ändamålsprincipen, för att detta tvångsmedel ska kunna aktua- liseras.
I bestämmelsen i 6 § anges förutsättningarna för hemlig data- avläsning utanför en förundersökning. Även om kriteriet ”påtaglig risk” är detsamma som i preventivlagen, finns risk för att det i fråga om ett så pass långtgående tvångsmedel som dataavläsning utgör ett alltför oklart och vidsträckt kriterium. Enligt min uppfattning bör det krävas att det föreligger en ”uppenbar risk”. Vidare torde loku- tionen ”en person” innebära att det inte uppställs något krav på kunskap om namnet på den person som kan komma i fråga för hemlig dataavläsning. Dock torde det även innebära att också annan person än den som misstänks för brott skulle kunna komma att omfattas av tvångsmedlet (t.ex. en familjemedlem som bor på annan adress än den misstänkte, jfr 12§). Detta förefaller vara att gå väl långt och bestämmelsen bör uttryckligen ta sikte på en viss person, även om det inte uppställs krav på misstanke om ett specifikt brott.
I bestämmelsen i 13 § anges att prövning av hemlig dataavläsning sker av rätten på ansökan av åklagare (dock med undantagsmöjlig- heten i de fall det kan anses vara ”fara i dröjsmål” enligt 14 §, då åklagaren interimistiskt får fatta beslut om hemlig dataavläsning och där rätten sedan skyndsamt ska pröva om det finns skäl för åtgär- den). Eftersom detta överensstämmer med det tillståndssystem som finns för andra hemliga tvångsmedel, utöver inhämtningsfallen (10 §), är detta en lämplig ordning även för hemlig dataavläsning och innebär i förhållande till inhämtningsfallen en stärkt rättssäkerhet genom att Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen inte själv får fatta beslut, utan att detta måste göras av en domstol. Dessutom tycks den föreslagna ordningen innebära att det ankommer på åklagare att i det enskilda fallet pröva om förutsättningar för hemlig dataavläs- ning föreligger, efter att den brottsbekämpande myndighet som vill utföra åtgärden har ansökt om det, vilket jag anser vara positivt. Härtill kommer att det i 29 § anges att SIN ska underrättas om en prövning har skett rörande hemlig dataavläsning, vilket också är en systemkonform och rättssäkerhetsfrämjande ordning.
Vidare konstaterar jag att den möjlighet som åklagare har att i brådskande fall besluta om hemlig dataavläsning enligt 14 §, ställer viktningen mellan effektiv brottsbekämpning och rättssäkerhet
591
Särskilda yttranden SOU 2017:89
ytterligare i fokus. Att ett så pass långtgående beslut som att besluta om hemlig dataavläsning ska ligga på åklagare, vilken sedermera kan komma att utgöra part i ett efterföljande brottmål, kan ifrågasättas utifrån rättssäkerhetsskäl. Detta gäller även om den föreslagna ord- ningen är densamma som gäller i fråga om hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraöver- vakning enligt 27 kap. 21 a § andra stycket RB, liksom enligt 6 a § preventivlagen. Det kan alltså ifrågasättas om ett så integritetskrän- kande tvångsmedel som hemlig dataavläsning innebär, ska kunna beslutas av en brottsbekämpande myndighet.7 Att stadga att uppgif- ter som inhämtats på felaktig grund inte får användas i en efter- följande brottsutredning utgör inte ett tillräckligt skydd för den enskilde. Sammantaget anser jag att domstol alltid ska ansvara för prövning av hemlig dataavläsning. I vart fall bör kravet på att det ska föreligga risk för ”fördröjning av väsentlig betydelse” skärpas väsentligt.
Överlag anser jag att förslagen i betänkandet i flera avseenden innebär att alltför mycket inflytande över den hemliga dataavläs- ningen, såväl i fråga om form som innehåll, överlämnas till de brotts- bekämpande myndigheterna.
I 18 § regleras teleoperatörernas medverkan i samband med verk- ställigheten av hemlig dataavläsning. Det föreslås ingen lagfäst skyldighet för operatörerna att medverka vid verkställigheten av den hemliga dataavläsningen, utan det är fråga om frivillig medverkan. Skrivningarna i betänkandet förutsätter dock att operatörerna kommer att samarbeta med de brottsbekämpande myndigheterna på frivillig grund. Detta är med beaktande av förbudet mot lagstiftning genom motiv direkt olämpligt. Det finns goda argument för såväl en medverkansskyldighet som en medverkansmöjlighet. Enligt min uppfattning måste det dock tydligt framgå om operatörernas med- verkan ska bygga på en laglig skyldighet eller om den ska vara helt frivillig. Att såsom nu lagstifta kring en medverkansmöjlighet på fri- villig grund, men underförstått uttala att operatörerna måste medverka för att den hemliga dataavläsningen ska kunna bli effektiv, är inte en god lagstiftningsordning. Vidare framgår det inte av bestämmelsen vilken form av bistånd som avses, även om det i för-
7 Jfr Advokatsamfundets tidigare yttranden i denna fråga, bl.a. yttrandet över betänkandet Ytter- ligare rättssäkerhetsgarantier vid användandet av hemliga tvångsmedel, m.m. (SOU 2006:98).
592
SOU 2017:89 Särskilda yttranden
fattningskommentaren nämns vissa typer av åtgärder som opera- törerna kan komma att tillfrågas om bistånd med. Det finns därför risk för att det kan uppstå praktiska problem i samband med för- frågningar från de verkställande myndigheterna om samverkan med teleoperatörerna.
I bestämmelsen i 20 § slås vissa aktsamhetskrav fast; olägenhet eller skada får inte förorsakas utöver vad som är ”absolut nöd- vändigt”. Vidare anges att ett tekniskt hjälpmedel som använts vid hemlig dataavläsning ska tas bort, avinstalleras eller göras obrukbart ”så snart det kan ske” efter att tiden för tillståndet gått ut eller till- ståndet hävts. Jag anser att tidskravet bör skärpas ytterligare, till ”omedelbart” eller ”i direkt anslutning till”, för att minimera risken för att uppgifter inhämtas efter att tillstånd löpt ut eller hävts.
Särskilt yttrande av experten Anne Ramberg
Integritet – en rättighet som åtnjuter skydd
Genom Lissabonfördraget blev Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna rättsligt bindande. Stadgan har samma rättsliga status som fördragen. I en gemensam förklaring anger med- lemsstaterna att stadgan bekräftar de grundläggande rättigheter som garanteras av Europakonventionen (skyddet av den personliga integriteten och privatlivet regleras i artikel 8) och som följer av de konstitutionella traditioner som är gemensamma för medlems- staterna. Det kan i det sammanhanget konstateras att den personliga integriteten och privatlivet dessutom åtnjuter skydd enligt artikel 12 i FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna och i FN:s kon- vention om medborgerliga och politiska rättigheter, Europarådets resolution från 1970, liksom i Europadomstolens praxis, EU- domstolens praxis samt i regeringsformen.
Att skyddet för den personliga integriteten och privatlivet upp- rätthålls är såväl ett enskilt intresse, som ett samhällsintresse. Över- vakning genom hemliga tvångsmedel innebär ett integritetsintrång för den enskilde. Men, övervakning utgör samtidigt ett intrång i de rättsstatliga och demokratiska värden som den personliga integri- teten ska skydda. Personlig integritet utgör ett villkor för att män- niskor ska kunna utöva sina demokratiska rättigheter och därmed en förutsättning för det demokratiska samhället. Ett samhälle, där den personliga integriteten beskärs, riskerar att förlora sin demokratiska värdegrund, som bygger på allas fria och kritiska deltagande i debatten. Denna värdegrund förutsätter att människor i allmänhet inte upplever sig övervakade och registrerade. Skyddet är också en gräns för statens maktutövning och kan därför inte uppvägas av kontroll.
583
Särskilda yttranden SOU 2017:89
Inskränkningar i rättighetsskyddet
Det finns emellertid, under vissa i konventioner och lag angivna villkor, möjlighet att göra inskränkningar i rättighetsskyddet. En grundläggande förutsättning är att intrånget måste vara nödvändigt i ett demokratiskt samhälle. Ett behov måste föreligga och åtgärden måste förväntas bli effektiv. Därtill måste den vara proportionerlig i förhållande till syftet. Dessa krav följer av EU:s stadga om de grund- läggande rättigheterna, Europakonventionen, regeringsformen och tydlig praxis från EU-domstolen och Europadomstolen för mänsk- liga rättigheter. Det innebär att en avvägning, mellan det befogade kravet på effektiv brottsbekämpning och upprätthållande av rätts- trygghet för medborgaren, å den ena sidan och det lika befogade kravet på upprätthållandet av den enskildes rättssäkerhet och integri- tet å den andra, måste göras. Denna avvägning kan komma att utfalla olika vid skilda tidpunkter.
Hemliga tvångsmedel skulle ur ett brottsbekämpningsperspektiv kunna användas utan begränsning, inte bara vid brottsutredning, utan också i preventivt underrättelsesyfte. Det är lätt att se nytto- effekter, såväl i det enskilda fallet, som generellt. Det är emellertid inte liktydigt med att det föreligger ett reellt behov av sådana åtgär- der. Till detta anknyter problemet att effektiviteten är svår att defi- niera och mäta, något som i sin tur medför svårigheter i proportiona- litetsavvägningen. En obegränsad användning av hemliga tvångsmedel är därför inte förenligt med grundläggande rättigheter skyddade i lag och konventioner.1
Krav på analys av behov, effektivitet och proportionalitet
Inledningsvis vill jag i detta sammanhang hänvisa till vad Advokat- samfundet tidigare anfört i yttrande rörande behovs-, effektivitets- och proportionalitetsprincipen vid hemlig dataavläsning och andra
1 Se Advokatsamfundets remissyttrande den 30 oktober 2012 över betänkandet Hemliga tvångs- medel mot allvarliga brott (SOU 2012:44), den 18 maj 2009 över delbetänkandet En mer rättssäker inhämtning av elektronisk kommunikation i brottsbekämpningen (SOU 2009:1), samt den 30 januari 2007 över betänkandet Ytterligare rättssäkerhetsgarantier vid användandet av hemliga tvångsmedel, m.m. (SOU 2006:98), liksom den kritik som Lagrådet anförde i sitt yttrande såväl den 13 maj 2014 (prop. 2013/14:237) som den 28 mars 2017 avseende fortsatt giltighet av en tidsbegränsad bestämmelse i inhämtningslagen.
584
SOU 2017:89 Särskilda yttranden
tvångsmedel, vilket alltjämt äger giltighet.2 När det gäller frågan om det finns ett behov av att införa hemlig dataavläsning delar jag utred- ningens analys och slutsats att det, på de av de brottsbekämpande myndigheterna anförda skälen, föreligger ett behov som inte kan tillgodoses på annat sätt än genom hemlig dataavläsning. Till grund för denna slutsats lägger jag det faktum att lagstiftaren genom t.ex. inhämtningslagen, preventivlagen och i rättegångsbalken under vissa förutsättningar godtagit hemlig informationsinhämtning i under- rättelseverksamhet och under förundersökning. Mycket av den information som med hjälp av nuvarande hemliga tvångsmedel tidigare kunnat inhämtas har dock av i utredningen redovisade skäl kommit att reduceras väsentligt. Således finns ett behov av att tillåta hemlig dataavläsning.
Jag delar likaså utredningens bedömning att hemlig dataavläsning skulle vara effektiv, i det enskilda fallet, då en sådan åtgärd skulle komma att användas. Det har emellertid från de brottsbekämpande myndigheternas sida samtidigt understrukits att hemlig dataavläs- ning i likhet med hemlig rumsavlyssning är tekniskt mycket kom- plicerad och mycket resurskrävande. Detta har uppgivits innebära att hemlig dataavläsning, i likhet med hemlig rumsavlyssning, endast skulle komma att användas i mycket begränsad utsträckning. I ljuset av det stora behov som uppges föreligga på grund av att en stor mängd information som tidigare kunde inhämtas med befintliga hemliga tvångsmedel, av en rad olika skäl, inte längre är tillgänglig, ifrågasätter jag om tvångsmedlet hemlig dataavläsning för närvarande skulle vara effektivt i strikt mening. Till detta kommer att risken finns att de personer och miljöer som skulle komma att bli föremål för hemlig dataavläsning snabbt skulle utveckla tekniker för att för- hindra att informationsinhämtningen genom dataavläsning, på samma sätt som skett med traditionell avlyssning, skulle ge effektivt resultat. Detta sagt kan jag godta utredningens analys och slutsats när det gäller effektiviteten.
Jag delar dock inte utredningens analys och slutsatser när det gäller proportionalitetsavvägningen. Proportionalitetsprincipen är en erkänd rättsprincip i Sverige och i Europa. Den är lagfäst bland annat
2 Se Advokatsamfundets remissyttrande den 30 september 2005 över promemorian Tvångs- medel för att förebygga eller förhindra allvarlig brottslighet (Ds 2005:21). Se även Advokat- samfundets remissyttrande den 28 november 2005 över delbetänkandet Tillgång till elek- tronisk kommunikation i brottsutredningar m.m. (SOU 2005:38).
585
Särskilda yttranden SOU 2017:89
i regeringsformen, polislagen, rättegångsbalken, liksom i Europa- konventionen och EU:s rättighetsstadga. Den följer därtill av Europadomstolens och numera EU-domstolens praxis. Principen äger generell giltighet vad gäller avvägningen mellan allmänna och enskilda intressen. Den betyder att statens metoder ska vara propor- tionerliga i förhållande till det berättigade ändamål som den avser att uppnå. I all synnerhet gäller detta i fråga om viktiga principer till skydd för den enskilde. När det allmänna intresset kolliderar med det grundläggande integritetsskyddet är statens handlingsutrymme särskilt begränsat. I en rättsstat ska den enskilde åtnjuta skydd mot statens maktutövning. Proportionalitetskravet innefattar en sådan begränsning. EU-domstolen bekräftade detta såväl i ogiltigför- klarandet av datalagringsdirektivet som i den s.k. Tele2-domen.3 Domstolen fastslog här att unionsrätten inte alltid tillåter intrång i privatlivet, ens om syftet i sig är godtagbart. Det krävs mer. Det krävs att åtgärden är nödvändig och att den vid en övergripande bedömning ryms inom statens handlingsutrymme. Min slutsats är därför att utredningens förslag om införande av hemlig dataavläsning inte är proportionerligt. Sammanfattningsvis finner jag utifrån princi- piella utgångspunkter inte utredningens förslag vara godtagbart.
Rättssäkerheten i teknikens våld
I den digitala utvecklingen har teknikimperativet blivit styrande. Det leder till en maktförskjutning från riksdagen till regeringen och rätts- tillämparen.4 Vidden av integritetsintrånget kan nämligen utvidgas utan att lagstiftningen förändras. Det blir en s.k. tillämpningsglid- ning. Polisens basstationstömningar är ett sådant exempel. Det- samma gäller olika molntjänster. Teknikutvecklingen riskerar där- med att leda till att legalitetskravet åsidosätts. I detta hänseende är särskilt bestämmelserna i 17 och 19 §§ i den föreslagna lagen om hemlig dataavläsning av intresse.
3 Se EU-domstolens avgörande den 8 april 2014 i de förenade målen C-293/12 och C-594/12 samt EU-domstolens dom den 21 december 2016 i de förenade målen C-203/15 och C-698/15. 4 Se Markus Naarttijärvi, För din och andras säkerhet – Konstitutionella proportionalitetskrav och Säkerhetspolisens preventiva tvångsmedel, 2013, Skrifter från juridiska institutionen vid Umeå universitet, nr. 29.
586
SOU 2017:89 Särskilda yttranden
Hemlig dataavläsning erbjuder i det närmaste obegränsade tek- niska möjligheter att övervaka människor i realtid. De avgränsningar som utredningsförslaget anvisar utgör dock enligt min mening inte tillräckligt skydd varken för den enskildes rättssäkerhet eller integri- tet. De stora avgränsnings- och tillämpningsproblem som den före- slagna bestämmelsen i 5 § innebär erfordrar en vidare analys. Här- utöver finns behov av ytterligare utredning. Ett sådant exempel är hur det överhuvudtaget ska vara praktiskt möjligt att kunna tillämpa begränsningarna i 4 § tredje stycket i den föreslagna lagen om hemlig dataavläsning.
Som historien under senare tid visat tillkommer lagstiftning inte sällan för ett ändamål, men utvidgas efter en tid till att omfatta andra ursprungligen inte avsedda ändamål. Exemplen är många. När ett tvångsmedel eller annan övervakning väl har införts, är det jäm- förelsevis enkelt att utvidga tillämpningsområdet allt eftersom. För- slaget att ge de brottsbekämpande myndigheterna tillgång till vad som inhämtas genom signalspaning är bara ett av många exempel. Detsamma gäller när hemlig tvångsmedelslagstiftning införs ”på prov” och efter en tid regelmässigt blir permanentad. Risken för ändamåls- glidning är uppenbar och kontrollen riskerar till följd av den kom- plicerade tekniken att bli inget annat än en chimär.
Särskilt om Säkerhetspolisens särskilda uppdrag att förhindra brott
Intrånget i den personliga integriteten grundar sig vid underrättelse- verksamhet inte på någon misstanke mot en enskild person, utan på riskbedömningar om brottslig verksamhet någon gång i framtiden. Tidigare krävdes att det fanns särskild anledning anta att en specifik person skulle kunna göra sig skyldig till de uppräknade brotten. Utgångspunkten nu är i stället nyttan som inhämtningen kan ha för den preventiva verksamheten. Inhämtningen är inte som tidigare kopplad till vissa brott utan till visst straffvärde. Enligt inhämtnings- lagen får uppgifterna hämtas in om de är av särskild vikt för att före- bygga, förhindra, eller upptäcka brottslig verksamhet för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år. Sådana bedöm- ningar riskerar, i en annan politisk kontext än den som vi lever i idag, att grundas på allt från etnicitet, religiös inriktning, sexuell läggning till politisk inriktning. Att i underrättelseverksamhet tillåta preven-
587
Särskilda yttranden SOU 2017:89
tiva metoder på det sätt som lagstiftningen numera medger är redan det ett avsteg från sedan lång tid erkända och tillämpade rättsstatliga principer. De brottsbekämpande myndigheternas (utöver Säker- hetspolisen) behov får i underrättelseverksamheten, anses tillgodo- sett genom befintlig lagstiftning och de förslag som nyligen presen- terats i delbetänkandet av Utredningen om datalagring och EU-rätten, Datalagring – brottsbekämpning och integritet (SOU 2017:75). Att härutöver tillåta hemlig dataavläsning i underrättelsesyfte är därför enligt min mening inte proportionerligt när det gäller de brotts- bekämpande myndigheterna i allmänhet. När det gäller Säkerhets- polisen kan enligt min mening dock en annan bedömning göras.
Terrorism och IT-attacker är exempel på reella hot mot vårt samhälle och den demokratiska rättsstaten. Säkerhetspolisen har härvidlag ett särskilt ansvar att förhindra att terrorattentat och andra allvarliga brott mot rikets säkerhet äger rum. Detta uppdrag skiljer sig på ett avgörande sätt från den öppna polisens. Säkerhetspolisens uppdrag tar därför till övervägande del sikte på underrättelseverk- samhet i syfte att förhindra allvarliga brott. Detta framgår bland annat av användningen av preventiva tvångsmedel. Det är i princip endast Säkerhetspolisen som använder sig av denna möjlighet. Den öppna polisen har enligt uppgift från regeringens skrivelse till riks- dagen endast vid ett fåtal tillfällen erhållit domstols tillstånd enligt preventivlagen.5 Lagstiftaren har dock inte velat göra åtskillnad mellan Säkerhetspolisen och den öppna polisen, när det gäller möjlig- heterna till tvångsmedelsanvändning. Det tycker jag är olyckligt. Om hemlig dataavläsning överhuvudtaget ska kunna uppfylla kraven på proportionalitet måste, enligt min mening, tvångsmedlet exklusivt förbehållas Säkerhetspolisen vid misstanke om mycket allvarlig brottslighet som utgör hot mot rikets säkerhet och som har ett straff- minimum eller förväntat straffvärde på fängelse fyra år eller mer.6 Detta erfordrar dock ytterligare analys och utredning.
5 Se Regeringens skrivelse 2016/17:69 Redovisning av användningen av hemliga tvångsmedel under år 2015. 6 Se Advokatsamfundets remissyttrande den 30 oktober 2012 över betänkandet Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott (SOU 2012:44) och det särskilda yttrande jag avgav i sam- band med den utredningen.
588
SOU 2017:89 Särskilda yttranden
Materiella synpunkter på lagstiftningen
Jag vill utöver vad som anförts ovan, även framhålla några materiella synpunkter på den föreslagna lagstiftningen.
Hemlig dataavläsning är enligt förslaget ett eget hemligt tvångs- medel som ska beslutas av domstol och införas under en begränsad tid. Avsikten är dock att det inte ska gå längre, när det gäller den information som ska kunna inhämtas, än vad som är fallet med befintliga tvångsmedel. Hemlig dataavläsning är emellertid ett tvångs- medel som enligt min mening innebär särskilda integritetskränk- ningar för den enskilde och som i flera hänseenden går betydligt längre än övriga hemliga tvångsmedel. Mot denna bakgrund anser jag att detta tvångsmedel, om det införs, bör vara sekundärt till övriga tvångsmedel och tillstånd av domstol endast aktualiseras efter att det visat sig att ett redan beslutat tvångsmedel inte gett avsett resultat. Först i ett sådant skede bör hemlig dataavläsning kunna komma ifråga.
Eftersom det är av största vikt att hemlig dataavläsning används med stor restriktivitet och endast efter nogsamt uppställda rättsliga förutsättningar, anser jag även att den uppräkning av uppgiftstyper som föreslås kunna inhämtas genom hemlig dataavläsning i bestäm- melsen i 2 §, måste förtydligas genom att det i de angivna punkterna uttryckligen hänvisas till de lagbestämmelser som reglerar dessa tvångsmedel. Det kan finnas risk för att det annars skapas alternativa rekvisit för tillämpning av dessa hemliga tvångsmedel och därmed även en utvidgning av tillämpningsområdet. Lagtekniskt innebär då förslaget att tillåtligheten och omfattningen av hemlig dataavläsning görs beroende av den s.k. inhämtningslagen, preventivlagen och rättegångsbalken. Genom att vidta ändringar i dessa lagar kommer tillämpningen av hemlig dataavläsning därigenom automatiskt att kunna utvidgas. Det är emellertid inte heller en lämplig ordning. Frågan bör ytterligare analyseras och lösningen måste tydligt framgå i lagen om hemlig dataavläsning.
När det gäller de särskilda begränsningar mot hemlig dataavläs- ning som föreslås i 11 §, undantas advokater från åtgärder enligt 2 §. Detta är en självklarhet och innebär ett upprätthållande av gällande rättsstatliga principer. Avlyssning eller övervakning ska aldrig kunna vidtas avseende elektronisk kommunikation som sker mellan en advokat och dennes klient. Det är i detta sammanhang viktigt att
589
Särskilda yttranden SOU 2017:89
understryka att den förtroliga kommunikationen mellan en advokat och en klient och advokatens i rättegångsbalken fastslagna tystnads- plikt är ett klientprivilegium och därmed finns för att i första hand skydda klientens intresse av sekretess (se NJA 2010 s. 122 och justitierådet Stefan Lindskogs särskilda yttrande i denna fråga).
De särskilda förbuden mot att använda hemlig dataavläsning mot bl.a. advokater har även direkt samband med de föreslagna bestäm- melserna om beslagsförbud och avlyssningsförbud (21 och 22 §§). Beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB är direkt kopplat till frågeförbudet i 36 kap. 5 § RB. Det är därför viktigt att den rättsliga motiveringen för beslags- och avlyssningsförbudet även tillämpas i fråga om den allmänna förbudsbestämmelsen i 11 §.
Skyddet för advokatens verksamhet framgår även av bestäm- melsen om tillträdestillstånd i 12 §. Det rör sig här om mycket långt- gående åtgärder av integritetskränkande art som innebär möjlighet att kunna installera tekniska hjälpmedel på en plats som annars skyddas mot intrång. Enligt bestämmelsens andra punkt anges att ett tillträdestillstånd inte får avse en plats som stadigvarande används eller särskilt är avsedd att användas för verksamhet som bedrivs av advokater. Enligt min uppfattning är kravet på ”särskild anledning att anta” att informationssystemet kommer att finnas på platsen och att det inte räcker med ett allmänt antagande, utan att det måste krävas någon faktisk omständighet som med viss styrka talar för att det kommer att finnas där i vart fall någon gång under tillstånds- tiden, alltför vagt formulerat. Kravet bör skärpas ytterligare.
I sista stycket i 2 § framgår att det ska vara möjligt att hindra överförda meddelanden från att komma fram. Oaktat liknande reglering avseende hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation enligt 27 kap. 19 § andra stycket rättegångsbalken, får detta enligt min mening anses vara ett långtgående komplement till över- vakning som kommer att kunna utföras genom hemlig dataavläsning. Ett sådant förfarande ställer därför särskilda krav på förekomsten av effektiva rättsmedel för det fall ett sådant, felaktigt, myndighets- förfarande skulle föranleda en enskild ekonomisk eller personlig skada (se artikel 13 Europakonventionen).
De grundläggande förutsättningar som måste vara för handen för att hemlig dataavläsning ska kunna ske anges i 3 §. Dock framgår av denna bestämmelse att det är tillräckligt att göra en proportiona- litetsprövning innan ett beslut fattas om hemlig dataavläsning.
590
SOU 2017:89 Särskilda yttranden
Bestämmelsen bör enligt mitt förmenande kompletteras med krav på nödvändighet och effektivitet, dvs. även uppfylla den s.k. behovs- och ändamålsprincipen, för att detta tvångsmedel ska kunna aktua- liseras.
I bestämmelsen i 6 § anges förutsättningarna för hemlig data- avläsning utanför en förundersökning. Även om kriteriet ”påtaglig risk” är detsamma som i preventivlagen, finns risk för att det i fråga om ett så pass långtgående tvångsmedel som dataavläsning utgör ett alltför oklart och vidsträckt kriterium. Enligt min uppfattning bör det krävas att det föreligger en ”uppenbar risk”. Vidare torde loku- tionen ”en person” innebära att det inte uppställs något krav på kunskap om namnet på den person som kan komma i fråga för hemlig dataavläsning. Dock torde det även innebära att också annan person än den som misstänks för brott skulle kunna komma att omfattas av tvångsmedlet (t.ex. en familjemedlem som bor på annan adress än den misstänkte, jfr 12§). Detta förefaller vara att gå väl långt och bestämmelsen bör uttryckligen ta sikte på en viss person, även om det inte uppställs krav på misstanke om ett specifikt brott.
I bestämmelsen i 13 § anges att prövning av hemlig dataavläsning sker av rätten på ansökan av åklagare (dock med undantagsmöjlig- heten i de fall det kan anses vara ”fara i dröjsmål” enligt 14 §, då åklagaren interimistiskt får fatta beslut om hemlig dataavläsning och där rätten sedan skyndsamt ska pröva om det finns skäl för åtgär- den). Eftersom detta överensstämmer med det tillståndssystem som finns för andra hemliga tvångsmedel, utöver inhämtningsfallen (10 §), är detta en lämplig ordning även för hemlig dataavläsning och innebär i förhållande till inhämtningsfallen en stärkt rättssäkerhet genom att Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen inte själv får fatta beslut, utan att detta måste göras av en domstol. Dessutom tycks den föreslagna ordningen innebära att det ankommer på åklagare att i det enskilda fallet pröva om förutsättningar för hemlig dataavläs- ning föreligger, efter att den brottsbekämpande myndighet som vill utföra åtgärden har ansökt om det, vilket jag anser vara positivt. Härtill kommer att det i 29 § anges att SIN ska underrättas om en prövning har skett rörande hemlig dataavläsning, vilket också är en systemkonform och rättssäkerhetsfrämjande ordning.
Vidare konstaterar jag att den möjlighet som åklagare har att i brådskande fall besluta om hemlig dataavläsning enligt 14 §, ställer viktningen mellan effektiv brottsbekämpning och rättssäkerhet
591
Särskilda yttranden SOU 2017:89
ytterligare i fokus. Att ett så pass långtgående beslut som att besluta om hemlig dataavläsning ska ligga på åklagare, vilken sedermera kan komma att utgöra part i ett efterföljande brottmål, kan ifrågasättas utifrån rättssäkerhetsskäl. Detta gäller även om den föreslagna ord- ningen är densamma som gäller i fråga om hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraöver- vakning enligt 27 kap. 21 a § andra stycket RB, liksom enligt 6 a § preventivlagen. Det kan alltså ifrågasättas om ett så integritetskrän- kande tvångsmedel som hemlig dataavläsning innebär, ska kunna beslutas av en brottsbekämpande myndighet.7 Att stadga att uppgif- ter som inhämtats på felaktig grund inte får användas i en efter- följande brottsutredning utgör inte ett tillräckligt skydd för den enskilde. Sammantaget anser jag att domstol alltid ska ansvara för prövning av hemlig dataavläsning. I vart fall bör kravet på att det ska föreligga risk för ”fördröjning av väsentlig betydelse” skärpas väsentligt.
Överlag anser jag att förslagen i betänkandet i flera avseenden innebär att alltför mycket inflytande över den hemliga dataavläs- ningen, såväl i fråga om form som innehåll, överlämnas till de brotts- bekämpande myndigheterna.
I 18 § regleras teleoperatörernas medverkan i samband med verk- ställigheten av hemlig dataavläsning. Det föreslås ingen lagfäst skyldighet för operatörerna att medverka vid verkställigheten av den hemliga dataavläsningen, utan det är fråga om frivillig medverkan. Skrivningarna i betänkandet förutsätter dock att operatörerna kommer att samarbeta med de brottsbekämpande myndigheterna på frivillig grund. Detta är med beaktande av förbudet mot lagstiftning genom motiv direkt olämpligt. Det finns goda argument för såväl en medverkansskyldighet som en medverkansmöjlighet. Enligt min uppfattning måste det dock tydligt framgå om operatörernas med- verkan ska bygga på en laglig skyldighet eller om den ska vara helt frivillig. Att såsom nu lagstifta kring en medverkansmöjlighet på fri- villig grund, men underförstått uttala att operatörerna måste medverka för att den hemliga dataavläsningen ska kunna bli effektiv, är inte en god lagstiftningsordning. Vidare framgår det inte av bestämmelsen vilken form av bistånd som avses, även om det i för-
7 Jfr Advokatsamfundets tidigare yttranden i denna fråga, bl.a. yttrandet över betänkandet Ytter- ligare rättssäkerhetsgarantier vid användandet av hemliga tvångsmedel, m.m. (SOU 2006:98).
592
SOU 2017:89 Särskilda yttranden
fattningskommentaren nämns vissa typer av åtgärder som opera- törerna kan komma att tillfrågas om bistånd med. Det finns därför risk för att det kan uppstå praktiska problem i samband med för- frågningar från de verkställande myndigheterna om samverkan med teleoperatörerna.
I bestämmelsen i 20 § slås vissa aktsamhetskrav fast; olägenhet eller skada får inte förorsakas utöver vad som är ”absolut nöd- vändigt”. Vidare anges att ett tekniskt hjälpmedel som använts vid hemlig dataavläsning ska tas bort, avinstalleras eller göras obrukbart ”så snart det kan ske” efter att tiden för tillståndet gått ut eller till- ståndet hävts. Jag anser att tidskravet bör skärpas ytterligare, till ”omedelbart” eller ”i direkt anslutning till”, för att minimera risken för att uppgifter inhämtas efter att tillstånd löpt ut eller hävts.
Efter den turbulens som Svenska Akademien varit del av under de två senaste åren hade man kunnat tro att Akademien skulle eftersträva att presentera värdiga pristagare i litteratur. Istället har Akademien valt att utse en folkmordsförnekare, Peter Handke, till pristagare för 2019. Därigenom har Akademien (åter) svikit sin uppgift. Och det med råge.
Peter Handke anses, i likhet med Olga Tokarczuk, mottagare av 2018 års Nobelpris i litteratur, vara en utomordentligt skicklig och inflytelserik författare. Men räcker det? En Nobelpristagare i litteratur måste, enligt min mening, inte bara bedömas utifrån sina litterära kvaliteter. Bedömningen måste göras bredare. Man kan som pristagare inte ha givit uttryck för vilka åsikter som helst i politiska eller allmänmänskliga frågor. Oavsett hur vackra och själsfina sonetter som Hitler författat hade han inte bort kunna få Nobelpriset i litteratur. Det måste finnas ett anständighetskrav vid sidan av det rent litterära. Förvisso måste toleransen vara betydande. Men det måste likväl finnas gränser. Peter Handke, en mycket kontroversiell folkmordsförnekare, bedömdes inte ha diskvalificerat sig. För egen del häpnar jag.
Enligt akademiledamoten och ordförande i Nobelkommittén, Anders Ohlsson, har kommittéen kommit fram till att Handkes litteratur och uttalanden rörande folkrättsbrott begångna i det forna Jugoslavien inte ska påverka ett stort författarskap. Handkes ställningstagande i fråga om serbernas folkmord ska Inte vara avgörande för synen på hans verk. Må så vara. Men bör han belönas med ett Nobelpris? Det tycker inte jag. En akademi som helt nyligen genomgått svåra innre konvulsioner och vars institutionella omdöme blivit starkt ifrågasatt hade, när man nu skall söka återuppbygga sitt anseende bort avstå från att belöna en person vars moraliska kvaliteter framstår som tvivelaktiga. Det räcker då inte att pristagaren är en god litteratör. Inte minst gäller detta en institution med anspråk på snille och smak. Såsom rörande framstår Akademiens resonemang om att Handke kanske, trots allt, inte menat så illa som han uttryckt sig. I sina apologetiska strävanden hänvisar man till vad två ”forskare” menat att Handke menat. Men Herregud! Är Akademien oförmögen att läsa och förstå vad Handke i klara verba faktiskt sagt?När man läser vad Handke uttryckt är det uppenbart att Akademien valt att ge årets Nobelpris till en folkmordsförnekare. Det handlar inte om att anlägga politiska aspekter på Nobelpriset. Det handlar om att följa testators vilja och att värna allmänna humanistiska värderingar. Anständighetskravet fyller Handke inte. Då duger det inte att gömma sig bakom oklara intellektuella murar. Att Svenska Akademien valt att frångå Alfred Nobels uttryckliga önskan att priserna ska syfta till komma mänskligheten till den största nytta är egenartat. Och i det läge Akademien befinner sig högst olyckligt.
Anne Ramberg 