Polen – en rättsstat i förfall

 

Utvecklingen i Polen är ytterst allvarlig. Inte bara för Polen, utan likväl för hela EU och EES. Polen var tillsammans med Ungern ett gott exempel på hur ett land, efter år av kommunism, framgångsrikt ansträngt sig för att bygga upp en demokratisk rättsstat från grunden. Detta gäller inte minst organisationen av rättsväsendet och då särskilt värnet om oberoende domstolar liksom oberoende advokater.

Under tvåtusentalet har emellertid en tydlig förskjutning ägt rum från demokratiska rättsstatliga ideal mot ett populistiskt och auktoritärt samhällsbygge där grundvalen för vad vi brukar kalla ett rättssamhälle systematiskt har undergrävts.

Det började med advokaterna. Redan 2007 skrev jag ett brev till dåvarande statssekreteraren i Justitiedepartementet för att uppmärksamma den politiska ledningen på den redan då mycket allvarliga utvecklingen i Polen, som på olika sätt anmärkningsvärt försökte inskränkta advokaternas oberoende och tystnadsplikt. Vissa av de mer exotiska förslagen drevs då inte igenom, men orosmolnen tenderar att återkomma i olika förklädnader.

Nu har Polen ånyo utmärkt sig genom de lagförslag som presenterades häromdagen. Ett av dem avser lagstiftningen som reglererar landets högsta domstol, Act on the Supreme Court. Ett annat avser Act of the National Council of the Judiciary och det tredje avser Law on the Common Courts Organization.

Lagändringarna fråntar domarna och domstolarna inflytandet över domstolsorganisationen och utnämningarna.

Förslagen innefattar bland annat att alla nu sittande justitieråd i landets högsta domstol avskedas, med verkan från den dag lagen träder i kraft. Vidare fastslås att uppdraget som ordföranden i domstolen ska upphöra när domstolens första, den nu sittande ordföranden, uppnår 65 års ålder, något som infaller i november innevarande år. Justitieministern ska efter eget skön bestämma vilka av de övriga domarna som ska få kvartstå i tjänst. Justitieministern ska också vara den som ska fastställa domstolens organisation och arbetsformer.

De nya domarna i landets högsta domstol kommer i framtiden i realiteten att utses av politiker. I vart fall kommer inflytandet vara tillräckligt starkt för att man inte kommer kunna tala om ett oberoende domstolsväsende. Den nuvarande nämnden, Judicial Council, som utser domare i Polens högsta domstol, består idag av domare. I fortsättningen kommer Judicial Council att delas in i två avdelningar, en med 15 ledamöter som ska vara domare men utsedda av parlamentet och en med sex ledamöter med representanter från parlamentet, regeringen, statschefen jämte ordförande i högsta domstolen och ordföranden i den högsta förvaltningsdomstolen. Alla förslag från de femton domarna måste godkännas av avdelningen med de andra sex. Den politiska makten kommer därigenom att få ett avgörande inflytande vid utnämningen av nya domare. Högsta domstolen har en betydelsefull roll i Polen. Domstolen har bland annat en kontrollfunktion gentemot lägre domstolar. Domstolen kan utfärda bindande tolkningsföreskrifter för de lägre domstolarna. Domstolen fungerar även som kontrollmakt vid val av president och parlamentsledamöter. Domstolen lämnar också synpunkter på nya lagförslag.

När det sedan gäller utnämning och uppsägning av domstolschefer överförs enligt förslagen denna makt direkt till justieministern, som när som helst kommer att kunna säga upp en domstolschef – under dennes mandattid!

De föreslagna lagändringarna strider inte bara mot internationella konventioner, utan likväl mot Polens konstitution. Polen ska nämligen enligt denna vara en demokratisk rättsstat. De åtgärder som nu föreslås strider dock mot de grundläggande krav som erfordras för att en rättsstat  ska föreligga. Oberoende domstolar och opartiska domare är hörnstenar i en rättsstat. De aktuella förslagen innebär att Polens domstolar inte längre kommer att vara oavhängiga och att integriteten hos Polens domare på goda grunder kommer att ifrågasättas. Det finns mycket goda skäl varför en ordinarie domare utses med fullmakt och i princip är oavsättlig. Det utgör det yttersta skyddet mot politiskt maktmissbruk och för att den enskildes fri – och rättigheter upprätthålls.

Rätten till att få sin sak prövad av en oberoende domstol är en grundpelare i den europeiska rättighetsstadgan. Vad som nu äger rum i Polen kan därför få långtgående konsekvenser. Inte bara för Polen utan för hela den europeiska unionen. Effekterna är i detta skede svåra att förutse. En risk är att polska domar inte kommer att erkännas inom EU. En möjlighet skulle vara att kommissionen tillämpar artikel 7 i fördraget mot Polen, med den yttersta konsekvensen att landet förlorar sin rösträtt. Denna möjlighet har tidigare aldrig använts och lär inte användas nu heller. För att kunna vidta denna åtgärd krävs enighet bland EUs medlemsländer. Ungerns premiärminister Orban har redan deklarerat att han inte avser att medverka härtill.

Den europeiska unionen bygger på tanken att medlemsländerna ska erkänna varandras rättsordningar. Effekterna av detta är mycket långtgående och förutsätter ett visst mått av harmonisering, samt en minsta gemensam nämnare som uppfyller vissa minimikrav när det gäller rättssäkerhet. Svenska medborgare som riskerar att få en arresteringsorder utfärdad mot sig från en polsk åklagare bör känna oro. Sverige är, i likhet med övriga medlemsländer,  nämligen skyldigt att överlämna envar till ett annat EU land, utan någon som helst materiell prövning förutsatt att arresteringsordern i formell mening är korrekt utfärdad. Något, som inte känns alldeles bekvämt i dessa tider.

Utvecklingen i länder som Turkiet, Ungern och Polen bekräftar dessvärre att demokrati, inte ens om den är förenad med god lagstiftning och starka institutioner, ensamt utgör en garanti för bibehållandet av en rättsstat. Populistiska och främlingsfientliga politiker i majoritet, om än mycket svag, kan alltid framlägga och genomdriva odemokratiska förslag. Det bör även vi i Sverige ha i åtanke.

Jag  föreslår läsning av ordförandenas i Sveriges högsta domstolar justitieråden Mats Melin och Stefan Lindskog artikel i Svensk juristtidning om behovet av att stärka domstolarnas oberoende http://svjt.se/svjt/2017/345

 

 

Publicerat i Uncategorized

Advokatetiken som varumärke

Att juristernas roll i det västerländska samhället ökar står alldeles klart. En orsak är den normharmonisering som utgör en viktig del av det europeiska projektet. Detta stärker den process som brukar betecknas som samhällets och det politiska livets judikalisering. Pådrivande i denna utveckling har varit inträdet i EU, inkorporeringen av Europakonventionen i svensk lag och nu senast Lissabonfördraget. En ny rättsordning har skapats.

En ansenlig del av central lagstiftning äger numera rum i Strasbourg och Bryssel. En tydlig förskjutning, har ägt rum från detaljerad lagstiftning och av förarbeten präglad rättstillämpning, mot övergripande normers ökade inflytande. Därav följer bl. a. större makt åt domstolarna. Såväl Europadomstolen som EU- domstolen utövar ett betydande inflytande över svenska domstolars rättstillämpning. Båda domstolarna har genom praxis och dynamiska tolkningsmetoder utvecklat normer och rättsliga standarder. Ett färskt exempel för svenskt vidkommande var när EU-domstolen ogiltigförklarade datalagringsdirektivet och senare fann den svenska lagen om datalagring inte vara förenlig med EU-rätten.

Rättighetsjuridiken har i likhet med flera rättsområden genomgått stora förändringar. Allmänna rättsprinciper som proportionalitetsprincipen betonas och lagförarbeten spelar inte någon egentlig roll. Samarbetet inom EU är från ett folkrättsligt perspektiv mycket långtgående. Man har tillskapat en ny rättsordning till förmån för vilken medlemsländerna har begränsat sina suveräna rättigheter på en rad områden.

I denna miljö har inte bara domstolarnas makt ökat, utan också betydelsen av att det finns oberoende advokater som professionellt, med nit och omsorg tillvaratar sin klients intressen, inom ramen för vad som följer av lag och god advokatsed.

Advokatyrket vilar på några allmänt vedertagna, i lag, konventioner och etiska regler, fastställda principer. Dessa är oberoende, lojalitet, tystnadsplikt och skydd mot intressekonflikter.

Oberoendet tar sin utgångspunkt i plikten att företräda klienten utan hänsyn till andra ovidkommande intressen.Det bygger på självreglering och effektiv självtillsyn, som i vårt fall står under direkt tillsyn av Justitiekanslern och indirekt av Högsta domstolen.

Lojalitetsplikten föreskriver att advokaten utan hänsyn till ovidkommande intressen ska eftersträva bästa möjliga resultat för klienten inom ramen för det anförtrodda uppdraget. Klienten ska kunna lita på advokatens lojalitet, samtidigt som advokaten inte får vara en klientens megafon mot bättre vetande.

Den lagstadgade tystnadsplikten förbjuder advokaten att till utomstående sprida uppgift som denne anförtrotts inom ramen för sitt uppdrag. Klienten ska med förtroende kunna tala med sin advokat och förmedla uppgifter, utan att riskera att dessa sprids. Härav följer bland annat att advokat inte kan tvingas att vittna och att beslag inte kan läggas på klienters handlingar som förvaras på ett advokatkontor. Vissa undantag finns, dels när det handlar om grov brottslighet som stadgar fängelse i lägst två år, dels med stöd av penningtvättslagstiftningen. En försvarsadvokat kan dock aldrig tvingas vittna.

För att kunna upprätthålla dessa yrkets kärnvärden oberoendet, lojaliteten och tystnadsplikten, krävs frånvaro av intressekonflikter.

Advokat och klient förfogar som huvudregel inte över jävet.  Det är absolut och drabbar alla på byrån. När en intressekonflikt väl uppstått kan den, annat än i undantagsfall, inte botas genom ett samtycke. Redan genom att be om samtycke riskerar ju advokaten själv att hamna i en intressekonflikt. Många frågor aktualiseras vid införskaffande av ett samtycke. Vad innebär det? Till vad skall klienten ge sitt samtycke? Klienten kan i Sverige i och för sig efterge advokatens tystnadsplikt, något som inte är möjligt i t.ex. Frankrike. För att klienten ska kunna grunda sitt samtycke på relevant information krävs inte sällan att advokaten avslöjar viktig info om andra klienter. Detta kräver samtycke från andra klienter. Om klienten accepterar att advokaten inte får eller kan informera härom saknar denne möjlighet att korrekt bedöma situationen.

Frågan om intressekonflikter mellan tidigare eller nuvarande klienter aktualiseras allt oftare i takt med att advokatbyråerna blir större och konkurrensen från utländska advokater ökar. Sverige har stora affärsjuridiska advokatbyråer i en jämförelsevis liten jurisdiktion. Men, reglerna om intressekonflikter är tillämpliga på alla advokater oavsett inriktning och storlek. Intressekonflikt eller risk härför medför normalt att advokaten inte kan åta sig uppdraget eller att advokaten måste frånträda befintligt uppdrag med åtföljande kostnader och besvär för klienten.

Reglerna om intressekonflikter tar även sikte på förhållandet mellan advokat och klient. De innebär bl.a. att advokater är förbjudna att göra affärer med sina klienter. Advokater får bara ta betalt i sedvanliga betalningsmedel, dvs pengar. Advokater får inte heller ta betalt genom s.k. provisionsavtal där arvodet utgör en andel av det omtvistade värdet. Dessa regler syftar till att undvika att advokaten får ett egenintresse i saken. Vi vill inte ha s.k. ”ambulance chasers” i i advokatkåren. Vi ska stå för integritet. Då duger det inte att vara väskdängare. Det får andra vara.

Advokatetiken är vårt varumärke. Advokatens klienter åtnjuter förmåner som andra konsulters klienter inte har. Klientens rättigheter motsvaras av advokatens skyldigheter. Advokater är nämligen enligt rättegångsbalken skyldiga att följa god advokatsed. Advokatsamfundet ska enligt stadgarna garantera att det finns en advokatkår med hög etik och professionalism. Detta bygger inte minst på frånvaron av intressekonflikter.

Frågan om intressekonflikter är emellertid svår, ibland mycket svår. Detta gäller inte bara inom advokatyrket. Såväl Högsta domstolen som Högsta förvaltningsdomstolen har prövat frågan med utgångspunkt i domarjävet. Jäv ansågs i båda fallen föreligga. Avgöranden som jag har stor sympati för. Advokatsamfundets disciplinnämnd har nyligen prövat två ärenden som berör intressekonflikter. En oenig nämnd fällde i båda fallen advokaterna.

Men, det etiskt rätta kan ibland bli det godas fiende när reglerna om intressekonflikter allt oftare används som ett redskap att få bort ett motpartsombud eller för att misstänkliggöra en domare. Klienten riskerar att drabbas när advokaten efter ibland lång tid tvingas avgå. Jäv handlar dock inte bara om vad som faktiskt utgör en intressekonflikt. Det handlar i hög grad om skenbart jäv. Om vad som uppfattas som jäv och därför riskerar att leda till en allvarlig förtroendeskada. Advokater intar en särställning i samhället som förutsätter att tilltron till yrkesrollen är stark.

Advokatens ansvar går emellertid längre än att företräda sin klient enligt vägledande regler om god advokatsed. Advokater har ett ansvar för upprätthållandet av den goda rättsstaten. Den är en förutsättning för att advokaten ska kunna utföra sitt arbete. Det är min övertygelse att så länge Sveriges advokater fortsätter att upprätthålla hög integritet och yrkesetik kommer varumärket advokat att förbli starkt. Det gagnar inte bara advokaterna utan framförallt klienterna.

Publicerat i Uncategorized | 2 kommentarer

Om fördomar och mytresistens

President John F Kennedy hävdade att sanningens största fiende inte är den utstuderade lögnen, utan den förföriska myten. Det är lätt att hålla med. Brexit och Trumps valseger är exempel härpå. I tider som dessa, karakteriserade av missnöje, faktaresistens och populism finns särskild anledning till vaksamhet och engagemang. Dante placerade som bekant de neutrala, de som varken gjorde uppror eller var trogna, i ett alldeles eget, mindre angenämnt område vid ingången till helvetet.

Mytbildning har förekommit i alla samhällen, företag och organisationer. Den har särskilt lätt att få fotfäste i orostider och i miljöer med låg utbildnings- och kunskapsnivå. Men, även inom grupper med hög utbildning och som åtnjuter hög social status har det visat sig att mytbildningen enkelt kan vinna terräng. Likgiltigheten och bekvämligheten bidrar härtill.

Historien visar tydligt hur myten har varit instrumental för att skapa den intellektuella och känslomässiga grundvalen för  förföljelse och övergrepp, som bygger på den dåraktiga föreställningen att vissa grupper av människor är överlägsna andra. Exemplen är många.

I USA var det som bekant, till för inte länge sedan, fullkomligt naturligt att svarta skulle ha sämre betalt för samma arbete som den vite uppbar. I filmen ”The butler” ber Vita husets främste butler, som tjänat åtta presidenter, president Reagan, att få samma lön som sina vita kollegor. Trots att han åtnjöt den största uppskattning av presidenten och hans familj, var tanken helt främmande att ge lönemässig likställdhet åt en svart man.

Varför reagerade ingen på alla övergrepp? Var fanns alla de som genomskådade myten om den vita rasens överlägsenhet?

Advokater har, i likhet med journalister, en viktig roll att spela som kritisk granskare av lagstiftning och rättstillämpning. Det handlar om statens maktutövning. En viktig egenskap för en advokat är därför förmågan till kritiskt tänkande. En annan är förstås integriteten. Dessa båda egenskaper behövs för att den enskilde advokaten lojalt ska kunna stå upp för sina klienter och för att Advokatsamfundet ska kunna leva upp till sin stadgeenliga skyldighet att värna rättsstaten och tillvarata advokaternas yrkesintressen.

Lagstiftningsarbete, särskilt på terrorområdet, påverkas till exempel inte sällan av just mytbildningar. Då gäller det att kritiskt granska alla de alltmer fantasifulla förslag som presenteras och med integritet stå upp för de rättsstatliga principer, som alla tidigare varit överens om. Tillåter vi rättsstaten att urholkas kommer också samfundets möjligheter att tillvarataga advokaternas yrkesintressen väsentligt  att försvagas.

Jag är därför tacksam och stolt över att advokater som Thomas Olsson, Johan Eriksson, Viktor Banke, Ignatio Vita, Karin Gyllenring m.fl aktivt deltar i det rättspolitiska samtalet och därigenom bidrar till att sticka hål på de felaktigheter och fria fantasier som dessvärre alltför lätt får fotfäste. Fler borde visa sitt engagemang och dela med sig av sina kunskaper.

Publicerat i Uncategorized

Tidskriften Fokus fel på det igen

I förra veckan hade tidningen Fokus en raljant artikel om Högsta domstolen och justierådens bisysslor. Artikeln innehöll en rad sakfel. Detta föranledde mig att skriva ett blogginlägg under rubriken ” Om Fokus faktaresistenta granskning av Högsta domstolen”. I senaste numret har tidningen återkommit i frågan. Åter bekräftar man frånvaron av elementär kunskap om grundläggande sakförhållanden. Denna gång har samme journalist intervjuat en väl ansedd juridikprofessor som för sin del ställer sig avvisande till att justitieråden får ta uppdrag som skiljemän. Underrubriken till artikeln är ”Jurister förstår inte varför justitieråd får extraknäcka. Anne Ramberg förstår inte juristerna.” Den klatschiga rubriken saknar emellertid förankring i såväl text som verklighet.

Som jag skrev i mitt förra blogginlägg finns skäl som talar emot att domare innehar vissa typer av bisysslor. Det finns emellertid argument också för. Avvägningen av dessa argument beror på vilken typ av bisyssla det är frågan om. Vad gäller just skiljeuppdrag anser jag, i likhet med många andra jurister att förbudslinjen inte bör göras till regel. Skälen för att tillåta den typen av sidouppdrag överväger. Jag har i mitt förra inlägg berört några av de frågeställningarna och skall här inte upprepa den argumentationen. Men några ytterligare påpekanden kan göras.
Allmänt bör sägas att invändningarna mot bisysslor inte bör begränsas till justierådens skiljeuppdrag. Invändningarna gäller i än högre grad när domare deltar i lagstiftningsarbetet som utredare på uppdrag av regeringen. Man kan på goda grunder till och med ifrågasätta att justitieråden sitter i Lagrådet och agerar advokat åt regeringen rörande lagstiftning som de senare ska tillämpa. Men, den diskussionen träder inte i förgrunden, antagligen därför att den i det närmaste är obetald. Nej, det tycks vara det faktum att skiljedomare får betalt, ibland bra betalt, som utlöser lusten att kritisera.

Frågan om sidouppdrag gäller nu närmast om just skiljemannauppdrag kan vara förtroendeskadliga för Högsta domstolen och justitieråden. Det kan då konstateras att den nuvarande ordningen fungerat mycket väl under snart femtio år. Den har varit till gagn för samhället och parterna. Skiljeförfarande har i vårt land gammal hävd. Det är en av lagstiftaren anvisad tvistlösningsform. Näringslivet i Sverige har sedan lång tid valt att lösa sina tvister på detta sätt. Skälen för detta är flera.

Effektivitet, anpassning av proceduren till tvistens natur, snabbhet och möjligheten för parterna att välja lämpliga domare, är skäl som ofta anges. Till detta kommer skiljeförfarandets konfidentiella natur. Näringslivet vill, på goda grunder, helst undvika den offentlighet som följer av en domstolsprocess. Till detta kommer att domstolsväsendet saknar resurser och kompetens att ta hand om de stora antalet komplicerade affärstvister, som skiljeförfarandet nu hanterar.

Skiljeförfarande är reglerat i särskild lagstiftning. Det utgör en judiciell tvistlösningsform, som måste uppfylla höga kvalitetskrav både vad gäller parts rätt att utföra sin talan och likabehandling av parterna. Fråga är således inte om någon halvkorrumperad verksamhet där skumma typer i hemlighet ägnar sig rättsosäkerhet rättsskipning – påståenden som okunniga debattörer senast fört fram i fråga om de nu avsomnade förhandlingarna om det transatlantiska TTIP-avtalet. Visar det sig att tvistlösningen inte gått rätt till kan skiljedomen klandras i allmän domstol. En skiljedom är, till skillnad från en dom meddelad av allmän domstol, i princip också verkställbar över hela världen. Skiljetvisterna rör ofta mycket stora värden.

Vi kan i Sverige berömma oss av ett i skiljedomssammanhang internationellt mycket gott anseende. Det beror både på våra höga kvalitetskrav på skiljedomsverksamheten, på en okorrumperad rättslig miljö och på tillgången på en kader av skickliga skiljedomare. Till detta har justitieråden verksamt bidragit med sin höga kompetens, sin oväld och sina stora erfarenhet.

När det gäller argumentet att förtroendet för domstolarna skulle sjunka till följd av att domare  medverkar i en skiljeprocess där det råder sekretess, är inte övertygande. Även i allmänna domstolar förekommer i ökad omfattning sekretess, inte minst i kommersiella tvister. Sekretess inrymmer en känslig fråga särskilt då det handlar om statens maktutövning mot sina medborgare och särskilt i brottmål samt administrativa tvångsmål. Men det starka intresse av offentlighet som föreligger i sådana mål saknar bäring på skiljetvister.

Vad gäller den tidsutdräkt som all tvistlösning medför har Tidskriften Fokus åter blandat ihop begreppen. Man skriver nämligen att ett argument för skiljeförfarande är ”att gå till allmän domstol har sina nackdelar. Tiden mellan åtal och lagakraftvunnen dom i hovrätten kan bli utdragen”. Så kan det säkert vara. Men påpekandet saknar all relevans i detta sammanhang. Åtal förekommer i brottmål. Och sådana går aldrig till skiljeförfarande. Så långt bär, enligt min mening, argumenten mot justitieråden skiljeuppdrag inte.

Publicerat i Uncategorized

Om Fokus faktaresistenta granskning av Högsta domstolen

Igår kunde man i veckotidningen Fokus ta del av en artikel under rubriken ”Räknemissen – Historisk dundertabbe av Högsta domstolen. Är det extrajobben som spökar?”. Det underliggande budskapet var att ett räknefel i en dom var att tillskriva det faktum att en del justitieråd har uppdrag vid sidan av den ordinarie tjänsten. Detta fångade mitt intresse.

Att HD rättat ett räknefel i en nyligen avkunnad dom var ingen nyhet. Det har tidigare även nämnts i media. Det nya var det rätt illvilliga misstänkliggörandet av domstolens ledamöter som var artikelns egentliga tema.

Det är givetvis lätt att förstå den frustration som parterna och de ansvariga justitieråden kände när det upptäcktes att man räknat fel. Men den upphetsning som detta föranledde är förvånande.  Domstolar, också de högsta domstolarna, ägnar sig åt mänsklig verksamhet. Det innefattar givetvis en möjlighet att fel kan uppkomma. Men att så sker är ovanligt. Jag är snarast förvånad att det inte förekommer fler fel och misstag än vad som är fallet.

Denna felräkning var dock utgångspunkten för Fokus granskning. Utifrån en redogörelse om bakgrunden följde sedan något som var ett slarvigt försök till att återge HDs sammansättning och vilka sidouppdrag de sexton justitieråden har.

Men, det var också något annat som var konstigt med artikeln. Av 16 justitieråd skulle på en fråga om sidouppdrag 12 ha svarat och 3 inte ha svarat. Bortsett från att 12 plus 3 blir 15 hade jag svårt att tro att ett justitieråd inte svarar på en sådan fråga. Dessutom kunde man läsa att justitierådet Lars Edlund inte hade några sidouppdrag. Men jag visste ju att Lars Edlund var skiljeman då och då. Hade man tagit del av HDs hemsida hade man kunnat konstatera att det var annat som inte stämde. Exempelvis skriver Fokus att HDs ordförande, Stefan Lindskog, ägnar sig åt skiljeuppdrag medan det på HDs hemsida står att han åtar sig enstaka medling (dvs hjälper parter att komma överens). Och jag råkar veta att justitierådet Stefan Johanson faktiskt inte sitter i Carnegiestiftelsen eller i Edward Roséns stiftelse. Detta gjorde mig nyfiken.

Jag kontaktade därför Stefan Lindskog och frågade hur det förhöll sig. Han berättade då att HDs kansli på begäran av Fokus, för samtliga justitieråd, hade skickat över de förteckningar över ledamöternas skiljeuppdrag som finns hos HD. De som enligt tidningen inte hade svarat hade helt enkelt inte tillfrågats. De i artikeln uppgivna uppdragen hade inte stämts av med den som berördes. Inte heller hade Fokus berett någon av de ledamöter som kritiserades för felräkning att kommentera de fantasifulla och helt verklighetsfrämmande spekulationerna om sambandet mellan felräkningen och sidouppdrag.

Fokus antyder att förklaringen till felräkningen skulle vara att justitieråden ”inte är på jobbet” och frågar insinuant om det är extrajobben som spökar. Därefter konstateras att HD kan skadas då domarna lägger ned så mycket tid åt bisysslor att det påverkar kvalitén i dömandet. Fokus ifrågasätter om förklaringen till felräkningen är att ” de springer på stan och tjänar pengar på att vara domare i skiljeförfarande istället för att sköta sina jobb”. Om detta bör följande sägas.

Det torde aldrig ha förekommit att arbetet i HD  blivit eftersatt på grund av bisysslor. I själva verket torde det närmast vara ett notoriskt faktum att kvalitén på HDs domar väsentligen har förbättrats under senare år. Detta gäller inte minst det faktum att domstolens domar numera innehåller mycket mer av öppen redovisning för hur ledamöterna resonerat. Detta ger en bättre bredd och djup åt domstolens avgöranden. Vid ett seminarium på HD i förra veckan avhandlades prejudikatbildningen på förmögenhetsrättens område. Det rådde stor enighet bland de närvarande att begripligheten, transparensen och därmed kvalitén ökat avsevärt.

När det gäller justitierådens och övriga domares bisysslor är detta noga reglerat. Många av de bisysslor som justitieråden ägnar sig åt är alls inte välavlönade skiljeuppdrag. Många arbetskrävande uppdrag är närmast av ideell karaktär. Bland dessa märks  justitierådens  uppdrag som utredare åt regeringen.

Huruvida det är lämpligt att justitieråden innehar bisysslor har diskuterats länge. Det finns  skäl för och emot. Min uppfattning är att samhället liksom HD vinner på att justitieråden  tillför samhället värdefull kunskap när de utför  sina bisysslor. Till detta kommer  att justitieråden genom medverkan som ordföranden i skiljeförfaranden får viktig kunskap om näringslivet och dess förhållanden. Det behövs ett deltagande från alla domares sida i samhällslivet för att bygga en välfungerande och verklighetsanpassad rättslig miljö. Ingen har med fog kunnat påstå att justitieråden i sitt dömande otillbörligen låtit sig påverkas av att de haft kontakter med andra aktörer i det svenska rättslivet. Justitieråd i elfenbenstorn är ingen bra idé.

Vad gäller kommersiell tvistelösning finns skäl att påminna om att näringslivet i vårt land sedan många år i allmänhet föredrar skiljeförfarande framför  allmän domstol för att lösa uppkomna avtalstvister. Skälen för detta är många. Här skall endast sägas att näringslivet önskar en effektiv och konfidentiell tvistlösningsmetod och skiljedomare som  är väl förtrogna med det aktuella rättsområdet. En nackdel med denna ordning är att den leder till viss prejudikattorka på förmögenhetsrättens område. Men det är ett annat problem. Det bör i sammanhanget också nämnas att det i stora kommersiella tvister ofta är svårt att finna lämpliga ordförande. Advokater har inte sällan intressekonflikt som omöjliggör ett ordförandeskap. De justitieråd som vill ställa sig till förfogande för sådan uppgifter  fyller en viktig roll. Enligt min mening tar fördelarna med att domare kan ta skiljeuppdrag klart över. Farhågorna om jäv eller misskötsamhet beträffande det ordinarie arbetet är, vad gäller jäv, mest teoretiskt, och vad gäller misskötsamhet, helt ogrundade.

Är det inte fint nog att vara domare i Högsta domstolen frågar sig artikelförfattaren avslutningsvis. Något svar ges av naturliga skäl inte. Landets högsta domare sitter inte i de högsta domstolarna för att det är fint. De har ett ytterst kvalificerat arbete som de brinner för och som ytterst handlar om att genom god och framsynt rättstillämpning värna den goda rättsstaten.

Om man som Fokus gör anspråk på att granska makten så är det klokt att vara lika omsorgsfull som man kräver att domarna i HD ska vara. Det duger inte att så slarva med fakta som Fokusartikeln gör. Det duger inte heller att sprida ogrundade och felaktiga uppgifter om justitierådens bisysslor med spekulationer om orsakerna till en felräkning. Frågan om domares bisysslor är inte oviktig. Men, den förtjänar en mer balanserad debatt. I detta fall har Fokus inte levt upp till sitt anspråk på att vara en seriöst samhällsgranskande tidskrift. Man har istället valt att ägna sig åt dålig sensationsjournalistik.

Publicerat i Uncategorized

Om domstolarnas ansvar och maktutövning

Svea hovrätt arrangerar imorgon den 16 februari ett seminarium om gränsen för domstolarnas maktutövning och hur domstolarnas oberoende bäst kan skyddas i tider av politisk oro. Temat är synnerligen aktuellt. Det är nog mer aktuellt än vad hovrättspresidenten Fredrik Wersäll kunde ana när han redan för flera månader sedan inbjöd till diskussionen.

Regeringsformens stadgande att all offentlig makt utgår från folket och att den offentliga makten utövas under lagarna är som alla vet ett uttryck för folksuveräniteten och lagbundenheten. Det bakomliggande syftet är bl.a. att tillfälliga opinioner och majoriteter inte ska tillåtas få sätta sig över lagarna. Maktens fördelning och utövning ska vara grundad på lag. Demokratin och parlamentarismen ska skydda grundläggande rättigheter. Dessa får inte åsidosättas alldeles oavsett hur gott eller ont syftet än må vara. Ändamålet helger inte medlen.

Den senaste tidens utveckling reser onekligen frågor om t.ex. Sveriges riksdag i sin lagstiftning följt denna princip. Legalitetsprincipen och grundläggande rättsstatliga principer har, hävdar många, i det närmaste övergivits när det till exempel gäller övervakning och hemliga tvångsmedel. EU-domstolen underkände nyligen den svenska lagstiftningen om datalagring. På samma sätt har den den tillfälliga lagen på asylrättens område ifrågasatts.

Enligt min mening är domstolarnas yttersta uppgift just att försvara rättsstaten och de principer som ligger till grund för denna. Att skydda den demokratiska rättsordningen genom en effektivt och rättssäker rättstillämpning.

Demokratin är som bekant inte ensam en garant för rättsstaten och dess kännetecken. Exemplen på mer eller mindre genomtänkta lagförslag kan göras lång. Det senaste i raden är idén att låta polisen besluta om zonförbud under tre månader för ”den som är kriminell eller har uppvisat ett särskilt otrygghetsskapande beteende, att befinna sig i ett bestämt område inom en radie om 500-1000 meter från den plats där beteendet ägt rum, till exempel ett torg eller köpcentrum”.

Det finns tyvärr goda skäl att sakna tillit till den tillfälliga politiska maktens förmåga att balansera de många olika, i och för sig, ofta legitima intressen som gör sig gällande i ett lagstiftningsärende. När lagstiftaren inte av olika skäl fullgör sitt ansvar genom underlåtenhet att lagstifta eller genom att lagstiftningen är ofullständig eller otydlig, samt när lagstiftningen strider mot grundlag eller internationella konventionsåtaganden måste utrymmet för domstolarna bli större. Det ställer stora krav på domarna.

Domaryrket har alltid vilat på medborgarnas förtroende. Det bygger på att det för den gode domaren inte spelar någon roll vem som vinner och vem som förlorar.  Ett argument som brukar anföras är att om lagstiftningen lämnar alltför stort utrymme åt domstolarnas tolkning ökar risken för godtycke och politisk styrning. Att domaren har personliga värderingar är självklart och ofrånkomligt. Men, han måste förstå och respektera de allmänt etablerade normer som ligger till grund för lagstiftningen. Domaren måste i det enskilda fallet kunna bortse från sina egna övertygelser och erfarenheter. Han måste ha integritet.

En klassisk bild av den nordiska ämbetsmannens/domarens självständighet och integritet gentemot statsmakten finner vi som bekant i Fänrik Ståls sägner. I dikten Landshövdingen. Det finns flera exempel på hemmaplan.

Under andra världskriget kriget lär landets utrikesminister Christian Gunther ha ringt upp rådmannen Cervin i Göteborgs rådhusrätt med önskemål att denne skulle fatta beslut om att upphäva en kvarstad avseende norska handelsfartyg som under andra världskrigets hetaste dagar, i strid med tyska intressen, hållits kvar i Göteborgs hamn på begäran av fartygens rätta norska ägare. Propån lär av rådmannen ha besvarats med frågan: ”Är det utrikesministern eller jag som är rådman i Göteborgs rådhusrätt?

Samma integritet visade den federale domaren James Robart som nyligen ensam stoppade President Trumps exekutiva order att stoppa all invandring från sju muslimska länder. Beslutet bekräftades senare av en enig appelationsdomstol. Detta är ett utmärkt exempel på nödvändigheten av oberoende domstolar och opartiska domare. Det handlar inte om makt i första hand utom om ansvar.

Det är när lagstiftaren eller den verkställande makten använder sin makt till att ”Rule by law”, i stället för att tillämpa ”the Rule of law” som domarens ansvar för upprätthållandet av den enskildes fri – och rättigheter, och därigenom den demokratiska rättsstatens principer, blir särskilt tydligt. Det är, som jag ser det, i den skiljelinjen som gränsen för domstolarnas ansvar och maktutövning går.

 

Publicerat i Uncategorized

Lagstiftaren fel på det – igen!

På svenskt initiativ enades de europeiska länderna 2006 att införa det s.k. datalagringsdirektivet.  Det innebar att leverantörerna av telekommunikationstjänster blev skyldiga att lagra trafikuppgifter utan begränsning, till åtgärder som syftar till att bekämpa grov brottslighet och utan förhandskontroll av domstol eller annan oberoende myndighet, som villkor för att de nationella myndigheterna skulle få tillgång till uppgifterna. Samtliga meddelanden och andra trafikuppgifter skulle sparas under max två år utan att det förelåg någon som helst misstanke om brott.

Sverige valde att i flera hänseenden gå utöver vad direktivet föreskrev. Det implementerades i svensk rätt genom ändringar i lagen om elektronisk kommunikation och i förordningen om elektronisk kommunikation, LEK. I Sverige bestämdes lagringstiden till sex månader. Tillgång till lagrade uppgifter regleras inte bara i LEK utan också i rättegångsbalken och i inhämtningslagen från 2012. Den senare tillkom som en följd av att polisens tillgång till elektroniska uppgifter under förundersökning skulle överföras till rättegångsbalken. Detta ledde till att ett behov att reglera tillgången till elektroniska uppgifter i underrättelseverksamheten uppkom. Inhämtningslagen har utvidgat polisens möjligheter att inhämta uppgifter om elektronisk kommunikation.

I underrättelseverksamheten som faller utanför RBs område, krävs inte något tillstånd av domstol för att inhämta uppgifterna. Det är myndigheten själv som avgör om förutsättningarna är uppfyllda. Det saknas också rekvisit som kräver viss misstankegrad mot en konkret person. Tidigare krävdes att det fanns särskild anledning anta att en specifik person skulle kunna göra sig skyldig till de uppräknade brotten. Enligt inhämtningslagen får uppgifterna hämtas in om de är av särskild vikt för att förebygga, förhindra, eller upptäcka brottslig verksamhet för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år. Utgångspunkten är nyttan som inhämtningen kan ha för den preventiva verksamheten. Inhämtningen är således inte som tidigare kopplad till vissa brott, utan till visst straffvärde och grundas på riskbedömningar om brottslig verksamhet någon gång i framtiden. Om detta kan mycket sägas.

Advokatsamfundet har i olika sammanhang starkt kritiserat denna lagstiftning. Lagstiftaren har emellertid i strid med vad Advokatsamfundet och andra anfört, hävdat att den generella datalagringsskyldigheten och myndigheternas möjligheter till åtkomst var förenlig med unionsrätten och Europakonventionen.

EU domstolen fann dock redan 2014 att så inte var fallet och ogiltigförklarade direktivet i den så kallade Digital Rights Ireland domen. Domstolen fann att skyldigheten att generellt lagra trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter innebar ett ingrepp i den grundläggande rätten till skydd för privatlivet och för personuppgifter som inte var begränsat till vad som var strängt nödvändigt.

I anledning av domen upphörde bl.a. Tele2 med datalagringen, samt meddelade att man skulle radera de uppgifter som redan lagrats. Kort efter EU domstolens dom tillkallade regeringen en utredare, som skulle granska de svenska reglernas förenlighet med EU domstolens avgörande. Utredaren konstaterade att den svenska lagstiftningen inte stred mot varken unionsrätten eller Europakonventionen. Utredaren var även av uppfattningen att EU domstolens ogiltigförklaring av Datalagringsdirektivet inte var ett uttryck för kritik mot den generella och odifferentierade lagringen av trafikuppgifter som den svenska lagstiftningen innebär. Inte heller tyckte utredaren att den lista med punkter som EU domstolen uppställt som krav för att en reglering om datalagring skulle vara proportionerlig innebar att samtliga punkter skulle vara uppfyllda. Vidare ansåg utredaren att den svenska regleringens förenlighet med unionsrätten kunde avgöras först vid en sammantagen bedömning av samtliga omständigheter. Bedömningar som Advokatsamfundet inte delade. Digital Rights Ireland domen hade långt större räckvidd än vad utredaren kommit fram till.

Tele2 ålades att återuppta datalagringen, men hävdade på goda grunder att utredarens tolkning var felaktig och att den stred mot EU stadgan. Föreläggandet överklagades till Förvaltningsrätten i Stockholm, som dock ogillade densamma. Tele2 överklagade till Kammarrätten, som vilandeförklarade målet och ställde frågor till EU domstolen.

I första efterfrågades om den svenska regleringen innefattande en generell skyldighet att lagra trafikuppgifter som omfattar samtliga personer, samtliga elektroniska kommunikationsmedel och samtliga trafikuppgifter utan att det görs  några åtskillnader, begränsningar eller undantag utifrån syftet att bekämpa brott är förenlig med direktivet om integritet och elektronisk kommunikation, jämfört med EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Kammarrätten frågade också, för den händelse svaret på den första frågan skulle vara nej, om lagringen ändå kan vara tillåten om de nationella myndigheternas tillgång till de uppgifter som lagras är fastställd på visst sätt och om kraven på säkerhet regleras närmare, samt lagringen uppgår till sex månader räknat från den dag kommunikationen avslutades och därefter utplånas.

EU domstolen fann i dom meddelad den 21 december 2016 att unionsrätten utgör hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver en generell och odifferentierad lagring av uppgifter. Den omständigheten att det finns möjlighet till begränsning i medlemsländernas skyldighet att säkerställa konfidentialiteten, innebär inte att undantaget kan göras till huvudregel. Domstolen framhåller vidare att undantaget från skyddet för personuppgifter är inskränkt till vad som är strängt nödvändigt. Domstolen understryker att datalagring är ett synnerligen allvarligt ingrepp i privatlivet och att endast bekämpning av  grov brottslighet kan motivera ett sådant ingrepp.

Den svenska regleringen som föreskriver en generell och oidentifierad lagring av uppgifter innebär en avsaknad av samband mellan de uppgifter som ska lagras och den allmänna säkerheten. En sådan lagstiftning överskrider enligt EU domstolen gränserna för vad som är strängt nödvändigt och kan inte anses motiverad i ett demokratiskt samhälle. Detta överensstämmer med vad Advokatsamfundet hela tiden har hävdat.

Men, domstolen  påpekar också att en riktad lagring av uppgifter i syfte att bekämpa grov brottslighet under vissa förutsättningar är godtagbar. Härför krävs att lagringen – vad gäller vilka uppgifter som ska lagras, vilka kommunikationsmedel som omfattas, vilka personer som berörs och hur länge lagringen ska pågå – begränsas till vad som är strängt nödvändigt. Lagstiftningen måste vidare noga ange under vilka omständigheter och på vilka villkor en lagringsåtgärd får vidtas i förebyggande syfte. Domstolen framhåller att en sådan lagstiftning måste vara tydlig och precis, samt ge tillräckliga garantier till skydd mot missbruk. Den måste grundas på objektiva kriterier som möjliggör att man kan identifiera en relevant personkrets i syfte att bekämpa grov brottslighet eller förhindra allvarlig risk för den allmänna säkerheten.

Vad sedan gäller myndigheternas tillgång till de lagrade uppgifterna anger domstolen att krav på objektiva kriterier måste uppställas angående under vilka omständigheter och på vilka villkor myndigheterna ska ges tillgång till uppgifterna. Domstolen uppställer även krav på förhandskontroll av domstol eller oberoende myndighet, med undantag för vid brådskande fall, underrättelseskyldighet till de som berörts och att lagringen sker inom unionen, samt skyldighet att oåterkalleligen förstöra uppgifterna när lagringstiden löpt ut.

EU domstolens dom kommer förhoppningsvis få positiva konsekvenser för den personliga integriteten. Övervakning och datalagring är nämligen inte bara ett integritetsintrång för den enskilde. Det innebär ett intrång i de rättsstatliga och demokratiska värden som den personliga integriteten ska skydda. Personlig integritet utgör i den meningen en förutsättning för det demokratiska samhället. Ett samhälle, där den personliga integriteten beskärs, riskerar att förlora sin demokratiska värdegrund, som bygger på allas fria och kritiska deltagande i debatten. Denna värdegrund förutsätter att människor inte upplever sig övervakade och registrerade.

Skyddet är också en gräns för statens inflytande och kan därför i princip inte heller uppvägas av kontroll. Genom den senaste tidens lagstiftning har dock lagstiftaren frångått grundläggande rättsstatliga principer. Datalagringen är ett sådant exempel. Ett annat är den s.k. preventivlagen från 2007 liksom signalspaningen.

Vad EU domstolen reagerat mot i de båda nämnda domarna är avsaknaden av proportionalitet mellan integritetsingreppet och två i och för sig mycket legitima intressen; brottsbekämpning och säkerhet. Proportionalitetsprincipen är en erkänd rättsprincip i Sverige och i Europa. Den är lagfäst i regeringsformen, polislagen, rättegångsbalken och Rättighetsstadgan. Den följer av Europadomstolens och EU domstolens praxis. Principen äger generell giltighet vad gäller avvägningen mellan allmänna och enskilda intressen. Proportionalitetskravet innefattar en begränsning av statens maktutövning. När det allmänna intresset kolliderar med grundläggande integritetsskyddet är statens handlingsutrymme särskilt begränsat.

I det sammanhanget förtjänar teknikens ökade inflytande att uppmärksammas. När tekniken tillåts styra leder till en maktförskjutning från riksdagen till regeringen och rättstillämparen. Vidden av integritetsintrånget kan nämligen utvidgas utan att lagstiftningen förändras. Det blir en tillämpningsglidning. Polisens basstationstömningar är ett av många exempel på denna utveckling.

Det är mycket välkommet att EUs högsta domstol nu ytterligare en gång fastslagit att unionsrätten inte alltid tillåter intrång i privatlivet ens om syftet i sig är godtagbart. Domstolarna verkar vara det enda remediet mot en allt äventyrligare lagstiftning. Jag ser fram emot Kammarrättens avgörande.

 

 

 

 

Publicerat i Uncategorized