Om fördomar och mytresistens

President John F Kennedy hävdade att sanningens största fiende inte är den utstuderade lögnen, utan den förföriska myten. Det är lätt att hålla med. Brexit och Trumps valseger är exempel härpå. I tider som dessa, karakteriserade av missnöje, faktaresistens och populism finns särskild anledning till vaksamhet och engagemang. Dante placerade som bekant de neutrala, de som varken gjorde uppror eller var trogna, i ett alldeles eget, mindre angenämnt område vid ingången till helvetet.

Mytbildning har förekommit i alla samhällen, företag och organisationer. Den har särskilt lätt att få fotfäste i orostider och i miljöer med låg utbildnings- och kunskapsnivå. Men, även inom grupper med hög utbildning och som åtnjuter hög social status har det visat sig att mytbildningen enkelt kan vinna terräng. Likgiltigheten och bekvämligheten bidrar härtill.

Historien visar tydligt hur myten har varit instrumental för att skapa den intellektuella och känslomässiga grundvalen för  förföljelse och övergrepp, som bygger på den dåraktiga föreställningen att vissa grupper av människor är överlägsna andra. Exemplen är många.

I USA var det som bekant, till för inte länge sedan, fullkomligt naturligt att svarta skulle ha sämre betalt för samma arbete som den vite uppbar. I filmen ”The butler” ber Vita husets främste butler, som tjänat åtta presidenter, president Reagan, att få samma lön som sina vita kollegor. Trots att han åtnjöt den största uppskattning av presidenten och hans familj, var tanken helt främmande att ge lönemässig likställdhet åt en svart man.

Varför reagerade ingen på alla övergrepp? Var fanns alla de som genomskådade myten om den vita rasens överlägsenhet?

Advokater har, i likhet med journalister, en viktig roll att spela som kritisk granskare av lagstiftning och rättstillämpning. Det handlar om statens maktutövning. En viktig egenskap för en advokat är därför förmågan till kritiskt tänkande. En annan är förstås integriteten. Dessa båda egenskaper behövs för att den enskilde advokaten lojalt ska kunna stå upp för sina klienter och för att Advokatsamfundet ska kunna leva upp till sin stadgeenliga skyldighet att värna rättsstaten och tillvarata advokaternas yrkesintressen.

Lagstiftningsarbete, särskilt på terrorområdet, påverkas till exempel inte sällan av just mytbildningar. Då gäller det att kritiskt granska alla de alltmer fantasifulla förslag som presenteras och med integritet stå upp för de rättsstatliga principer, som alla tidigare varit överens om. Tillåter vi rättsstaten att urholkas kommer också samfundets möjligheter att tillvarataga advokaternas yrkesintressen väsentligt  att försvagas.

Jag är därför tacksam och stolt över att advokater som Thomas Olsson, Johan Eriksson, Viktor Banke, Ignatio Vita, Karin Gyllenring m.fl aktivt deltar i det rättspolitiska samtalet och därigenom bidrar till att sticka hål på de felaktigheter och fria fantasier som dessvärre alltför lätt får fotfäste. Fler borde visa sitt engagemang och dela med sig av sina kunskaper.

Publicerat i Uncategorized | Lämna en kommentar

Tidskriften Fokus fel på det igen

I förra veckan hade tidningen Fokus en raljant artikel om Högsta domstolen och justierådens bisysslor. Artikeln innehöll en rad sakfel. Detta föranledde mig att skriva ett blogginlägg under rubriken ” Om Fokus faktaresistenta granskning av Högsta domstolen”. I senaste numret har tidningen återkommit i frågan. Åter bekräftar man frånvaron av elementär kunskap om grundläggande sakförhållanden. Denna gång har samme journalist intervjuat en väl ansedd juridikprofessor som för sin del ställer sig avvisande till att justitieråden får ta uppdrag som skiljemän. Underrubriken till artikeln är ”Jurister förstår inte varför justitieråd får extraknäcka. Anne Ramberg förstår inte juristerna.” Den klatschiga rubriken saknar emellertid förankring i såväl text som verklighet.

Som jag skrev i mitt förra blogginlägg finns skäl som talar emot att domare innehar vissa typer av bisysslor. Det finns emellertid argument också för. Avvägningen av dessa argument beror på vilken typ av bisyssla det är frågan om. Vad gäller just skiljeuppdrag anser jag, i likhet med många andra jurister att förbudslinjen inte bör göras till regel. Skälen för att tillåta den typen av sidouppdrag överväger. Jag har i mitt förra inlägg berört några av de frågeställningarna och skall här inte upprepa den argumentationen. Men några ytterligare påpekanden kan göras.
Allmänt bör sägas att invändningarna mot bisysslor inte bör begränsas till justierådens skiljeuppdrag. Invändningarna gäller i än högre grad när domare deltar i lagstiftningsarbetet som utredare på uppdrag av regeringen. Man kan på goda grunder till och med ifrågasätta att justitieråden sitter i Lagrådet och agerar advokat åt regeringen rörande lagstiftning som de senare ska tillämpa. Men, den diskussionen träder inte i förgrunden, antagligen därför att den i det närmaste är obetald. Nej, det tycks vara det faktum att skiljedomare får betalt, ibland bra betalt, som utlöser lusten att kritisera.

Frågan om sidouppdrag gäller nu närmast om just skiljemannauppdrag kan vara förtroendeskadliga för Högsta domstolen och justitieråden. Det kan då konstateras att den nuvarande ordningen fungerat mycket väl under snart femtio år. Den har varit till gagn för samhället och parterna. Skiljeförfarande har i vårt land gammal hävd. Det är en av lagstiftaren anvisad tvistlösningsform. Näringslivet i Sverige har sedan lång tid valt att lösa sina tvister på detta sätt. Skälen för detta är flera.

Effektivitet, anpassning av proceduren till tvistens natur, snabbhet och möjligheten för parterna att välja lämpliga domare, är skäl som ofta anges. Till detta kommer skiljeförfarandets konfidentiella natur. Näringslivet vill, på goda grunder, helst undvika den offentlighet som följer av en domstolsprocess. Till detta kommer att domstolsväsendet saknar resurser och kompetens att ta hand om de stora antalet komplicerade affärstvister, som skiljeförfarandet nu hanterar.

Skiljeförfarande är reglerat i särskild lagstiftning. Det utgör en judiciell tvistlösningsform, som måste uppfylla höga kvalitetskrav både vad gäller parts rätt att utföra sin talan och likabehandling av parterna. Fråga är således inte om någon halvkorrumperad verksamhet där skumma typer i hemlighet ägnar sig rättsosäkerhet rättsskipning – påståenden som okunniga debattörer senast fört fram i fråga om de nu avsomnade förhandlingarna om det transatlantiska TTIP-avtalet. Visar det sig att tvistlösningen inte gått rätt till kan skiljedomen klandras i allmän domstol. En skiljedom är, till skillnad från en dom meddelad av allmän domstol, i princip också verkställbar över hela världen. Skiljetvisterna rör ofta mycket stora värden.

Vi kan i Sverige berömma oss av ett i skiljedomssammanhang internationellt mycket gott anseende. Det beror både på våra höga kvalitetskrav på skiljedomsverksamheten, på en okorrumperad rättslig miljö och på tillgången på en kader av skickliga skiljedomare. Till detta har justitieråden verksamt bidragit med sin höga kompetens, sin oväld och sina stora erfarenhet.

När det gäller argumentet att förtroendet för domstolarna skulle sjunka till följd av att domare  medverkar i en skiljeprocess där det råder sekretess, är inte övertygande. Även i allmänna domstolar förekommer i ökad omfattning sekretess, inte minst i kommersiella tvister. Sekretess inrymmer en känslig fråga särskilt då det handlar om statens maktutövning mot sina medborgare och särskilt i brottmål samt administrativa tvångsmål. Men det starka intresse av offentlighet som föreligger i sådana mål saknar bäring på skiljetvister.

Vad gäller den tidsutdräkt som all tvistlösning medför har Tidskriften Fokus åter blandat ihop begreppen. Man skriver nämligen att ett argument för skiljeförfarande är ”att gå till allmän domstol har sina nackdelar. Tiden mellan åtal och lagakraftvunnen dom i hovrätten kan bli utdragen”. Så kan det säkert vara. Men påpekandet saknar all relevans i detta sammanhang. Åtal förekommer i brottmål. Och sådana går aldrig till skiljeförfarande. Så långt bär, enligt min mening, argumenten mot justitieråden skiljeuppdrag inte.

Publicerat i Uncategorized

Om Fokus faktaresistenta granskning av Högsta domstolen

Igår kunde man i veckotidningen Fokus ta del av en artikel under rubriken ”Räknemissen – Historisk dundertabbe av Högsta domstolen. Är det extrajobben som spökar?”. Det underliggande budskapet var att ett räknefel i en dom var att tillskriva det faktum att en del justitieråd har uppdrag vid sidan av den ordinarie tjänsten. Detta fångade mitt intresse.

Att HD rättat ett räknefel i en nyligen avkunnad dom var ingen nyhet. Det har tidigare även nämnts i media. Det nya var det rätt illvilliga misstänkliggörandet av domstolens ledamöter som var artikelns egentliga tema.

Det är givetvis lätt att förstå den frustration som parterna och de ansvariga justitieråden kände när det upptäcktes att man räknat fel. Men den upphetsning som detta föranledde är förvånande.  Domstolar, också de högsta domstolarna, ägnar sig åt mänsklig verksamhet. Det innefattar givetvis en möjlighet att fel kan uppkomma. Men att så sker är ovanligt. Jag är snarast förvånad att det inte förekommer fler fel och misstag än vad som är fallet.

Denna felräkning var dock utgångspunkten för Fokus granskning. Utifrån en redogörelse om bakgrunden följde sedan något som var ett slarvigt försök till att återge HDs sammansättning och vilka sidouppdrag de sexton justitieråden har.

Men, det var också något annat som var konstigt med artikeln. Av 16 justitieråd skulle på en fråga om sidouppdrag 12 ha svarat och 3 inte ha svarat. Bortsett från att 12 plus 3 blir 15 hade jag svårt att tro att ett justitieråd inte svarar på en sådan fråga. Dessutom kunde man läsa att justitierådet Lars Edlund inte hade några sidouppdrag. Men jag visste ju att Lars Edlund var skiljeman då och då. Hade man tagit del av HDs hemsida hade man kunnat konstatera att det var annat som inte stämde. Exempelvis skriver Fokus att HDs ordförande, Stefan Lindskog, ägnar sig åt skiljeuppdrag medan det på HDs hemsida står att han åtar sig enstaka medling (dvs hjälper parter att komma överens). Och jag råkar veta att justitierådet Stefan Johanson faktiskt inte sitter i Carnegiestiftelsen eller i Edward Roséns stiftelse. Detta gjorde mig nyfiken.

Jag kontaktade därför Stefan Lindskog och frågade hur det förhöll sig. Han berättade då att HDs kansli på begäran av Fokus, för samtliga justitieråd, hade skickat över de förteckningar över ledamöternas skiljeuppdrag som finns hos HD. De som enligt tidningen inte hade svarat hade helt enkelt inte tillfrågats. De i artikeln uppgivna uppdragen hade inte stämts av med den som berördes. Inte heller hade Fokus berett någon av de ledamöter som kritiserades för felräkning att kommentera de fantasifulla och helt verklighetsfrämmande spekulationerna om sambandet mellan felräkningen och sidouppdrag.

Fokus antyder att förklaringen till felräkningen skulle vara att justitieråden ”inte är på jobbet” och frågar insinuant om det är extrajobben som spökar. Därefter konstateras att HD kan skadas då domarna lägger ned så mycket tid åt bisysslor att det påverkar kvalitén i dömandet. Fokus ifrågasätter om förklaringen till felräkningen är att ” de springer på stan och tjänar pengar på att vara domare i skiljeförfarande istället för att sköta sina jobb”. Om detta bör följande sägas.

Det torde aldrig ha förekommit att arbetet i HD  blivit eftersatt på grund av bisysslor. I själva verket torde det närmast vara ett notoriskt faktum att kvalitén på HDs domar väsentligen har förbättrats under senare år. Detta gäller inte minst det faktum att domstolens domar numera innehåller mycket mer av öppen redovisning för hur ledamöterna resonerat. Detta ger en bättre bredd och djup åt domstolens avgöranden. Vid ett seminarium på HD i förra veckan avhandlades prejudikatbildningen på förmögenhetsrättens område. Det rådde stor enighet bland de närvarande att begripligheten, transparensen och därmed kvalitén ökat avsevärt.

När det gäller justitierådens och övriga domares bisysslor är detta noga reglerat. Många av de bisysslor som justitieråden ägnar sig åt är alls inte välavlönade skiljeuppdrag. Många arbetskrävande uppdrag är närmast av ideell karaktär. Bland dessa märks  justitierådens  uppdrag som utredare åt regeringen.

Huruvida det är lämpligt att justitieråden innehar bisysslor har diskuterats länge. Det finns  skäl för och emot. Min uppfattning är att samhället liksom HD vinner på att justitieråden  tillför samhället värdefull kunskap när de utför  sina bisysslor. Till detta kommer  att justitieråden genom medverkan som ordföranden i skiljeförfaranden får viktig kunskap om näringslivet och dess förhållanden. Det behövs ett deltagande från alla domares sida i samhällslivet för att bygga en välfungerande och verklighetsanpassad rättslig miljö. Ingen har med fog kunnat påstå att justitieråden i sitt dömande otillbörligen låtit sig påverkas av att de haft kontakter med andra aktörer i det svenska rättslivet. Justitieråd i elfenbenstorn är ingen bra idé.

Vad gäller kommersiell tvistelösning finns skäl att påminna om att näringslivet i vårt land sedan många år i allmänhet föredrar skiljeförfarande framför  allmän domstol för att lösa uppkomna avtalstvister. Skälen för detta är många. Här skall endast sägas att näringslivet önskar en effektiv och konfidentiell tvistlösningsmetod och skiljedomare som  är väl förtrogna med det aktuella rättsområdet. En nackdel med denna ordning är att den leder till viss prejudikattorka på förmögenhetsrättens område. Men det är ett annat problem. Det bör i sammanhanget också nämnas att det i stora kommersiella tvister ofta är svårt att finna lämpliga ordförande. Advokater har inte sällan intressekonflikt som omöjliggör ett ordförandeskap. De justitieråd som vill ställa sig till förfogande för sådan uppgifter  fyller en viktig roll. Enligt min mening tar fördelarna med att domare kan ta skiljeuppdrag klart över. Farhågorna om jäv eller misskötsamhet beträffande det ordinarie arbetet är, vad gäller jäv, mest teoretiskt, och vad gäller misskötsamhet, helt ogrundade.

Är det inte fint nog att vara domare i Högsta domstolen frågar sig artikelförfattaren avslutningsvis. Något svar ges av naturliga skäl inte. Landets högsta domare sitter inte i de högsta domstolarna för att det är fint. De har ett ytterst kvalificerat arbete som de brinner för och som ytterst handlar om att genom god och framsynt rättstillämpning värna den goda rättsstaten.

Om man som Fokus gör anspråk på att granska makten så är det klokt att vara lika omsorgsfull som man kräver att domarna i HD ska vara. Det duger inte att så slarva med fakta som Fokusartikeln gör. Det duger inte heller att sprida ogrundade och felaktiga uppgifter om justitierådens bisysslor med spekulationer om orsakerna till en felräkning. Frågan om domares bisysslor är inte oviktig. Men, den förtjänar en mer balanserad debatt. I detta fall har Fokus inte levt upp till sitt anspråk på att vara en seriöst samhällsgranskande tidskrift. Man har istället valt att ägna sig åt dålig sensationsjournalistik.

Publicerat i Uncategorized

Om domstolarnas ansvar och maktutövning

Svea hovrätt arrangerar imorgon den 16 februari ett seminarium om gränsen för domstolarnas maktutövning och hur domstolarnas oberoende bäst kan skyddas i tider av politisk oro. Temat är synnerligen aktuellt. Det är nog mer aktuellt än vad hovrättspresidenten Fredrik Wersäll kunde ana när han redan för flera månader sedan inbjöd till diskussionen.

Regeringsformens stadgande att all offentlig makt utgår från folket och att den offentliga makten utövas under lagarna är som alla vet ett uttryck för folksuveräniteten och lagbundenheten. Det bakomliggande syftet är bl.a. att tillfälliga opinioner och majoriteter inte ska tillåtas få sätta sig över lagarna. Maktens fördelning och utövning ska vara grundad på lag. Demokratin och parlamentarismen ska skydda grundläggande rättigheter. Dessa får inte åsidosättas alldeles oavsett hur gott eller ont syftet än må vara. Ändamålet helger inte medlen.

Den senaste tidens utveckling reser onekligen frågor om t.ex. Sveriges riksdag i sin lagstiftning följt denna princip. Legalitetsprincipen och grundläggande rättsstatliga principer har, hävdar många, i det närmaste övergivits när det till exempel gäller övervakning och hemliga tvångsmedel. EU-domstolen underkände nyligen den svenska lagstiftningen om datalagring. På samma sätt har den den tillfälliga lagen på asylrättens område ifrågasatts.

Enligt min mening är domstolarnas yttersta uppgift just att försvara rättsstaten och de principer som ligger till grund för denna. Att skydda den demokratiska rättsordningen genom en effektivt och rättssäker rättstillämpning.

Demokratin är som bekant inte ensam en garant för rättsstaten och dess kännetecken. Exemplen på mer eller mindre genomtänkta lagförslag kan göras lång. Det senaste i raden är idén att låta polisen besluta om zonförbud under tre månader för ”den som är kriminell eller har uppvisat ett särskilt otrygghetsskapande beteende, att befinna sig i ett bestämt område inom en radie om 500-1000 meter från den plats där beteendet ägt rum, till exempel ett torg eller köpcentrum”.

Det finns tyvärr goda skäl att sakna tillit till den tillfälliga politiska maktens förmåga att balansera de många olika, i och för sig, ofta legitima intressen som gör sig gällande i ett lagstiftningsärende. När lagstiftaren inte av olika skäl fullgör sitt ansvar genom underlåtenhet att lagstifta eller genom att lagstiftningen är ofullständig eller otydlig, samt när lagstiftningen strider mot grundlag eller internationella konventionsåtaganden måste utrymmet för domstolarna bli större. Det ställer stora krav på domarna.

Domaryrket har alltid vilat på medborgarnas förtroende. Det bygger på att det för den gode domaren inte spelar någon roll vem som vinner och vem som förlorar.  Ett argument som brukar anföras är att om lagstiftningen lämnar alltför stort utrymme åt domstolarnas tolkning ökar risken för godtycke och politisk styrning. Att domaren har personliga värderingar är självklart och ofrånkomligt. Men, han måste förstå och respektera de allmänt etablerade normer som ligger till grund för lagstiftningen. Domaren måste i det enskilda fallet kunna bortse från sina egna övertygelser och erfarenheter. Han måste ha integritet.

En klassisk bild av den nordiska ämbetsmannens/domarens självständighet och integritet gentemot statsmakten finner vi som bekant i Fänrik Ståls sägner. I dikten Landshövdingen. Det finns flera exempel på hemmaplan.

Under andra världskriget kriget lär landets utrikesminister Christian Gunther ha ringt upp rådmannen Cervin i Göteborgs rådhusrätt med önskemål att denne skulle fatta beslut om att upphäva en kvarstad avseende norska handelsfartyg som under andra världskrigets hetaste dagar, i strid med tyska intressen, hållits kvar i Göteborgs hamn på begäran av fartygens rätta norska ägare. Propån lär av rådmannen ha besvarats med frågan: ”Är det utrikesministern eller jag som är rådman i Göteborgs rådhusrätt?

Samma integritet visade den federale domaren James Robart som nyligen ensam stoppade President Trumps exekutiva order att stoppa all invandring från sju muslimska länder. Beslutet bekräftades senare av en enig appelationsdomstol. Detta är ett utmärkt exempel på nödvändigheten av oberoende domstolar och opartiska domare. Det handlar inte om makt i första hand utom om ansvar.

Det är när lagstiftaren eller den verkställande makten använder sin makt till att ”Rule by law”, i stället för att tillämpa ”the Rule of law” som domarens ansvar för upprätthållandet av den enskildes fri – och rättigheter, och därigenom den demokratiska rättsstatens principer, blir särskilt tydligt. Det är, som jag ser det, i den skiljelinjen som gränsen för domstolarnas ansvar och maktutövning går.

 

Publicerat i Uncategorized

Lagstiftaren fel på det – igen!

På svenskt initiativ enades de europeiska länderna 2006 att införa det s.k. datalagringsdirektivet.  Det innebar att leverantörerna av telekommunikationstjänster blev skyldiga att lagra trafikuppgifter utan begränsning, till åtgärder som syftar till att bekämpa grov brottslighet och utan förhandskontroll av domstol eller annan oberoende myndighet, som villkor för att de nationella myndigheterna skulle få tillgång till uppgifterna. Samtliga meddelanden och andra trafikuppgifter skulle sparas under max två år utan att det förelåg någon som helst misstanke om brott.

Sverige valde att i flera hänseenden gå utöver vad direktivet föreskrev. Det implementerades i svensk rätt genom ändringar i lagen om elektronisk kommunikation och i förordningen om elektronisk kommunikation, LEK. I Sverige bestämdes lagringstiden till sex månader. Tillgång till lagrade uppgifter regleras inte bara i LEK utan också i rättegångsbalken och i inhämtningslagen från 2012. Den senare tillkom som en följd av att polisens tillgång till elektroniska uppgifter under förundersökning skulle överföras till rättegångsbalken. Detta ledde till att ett behov att reglera tillgången till elektroniska uppgifter i underrättelseverksamheten uppkom. Inhämtningslagen har utvidgat polisens möjligheter att inhämta uppgifter om elektronisk kommunikation.

I underrättelseverksamheten som faller utanför RBs område, krävs inte något tillstånd av domstol för att inhämta uppgifterna. Det är myndigheten själv som avgör om förutsättningarna är uppfyllda. Det saknas också rekvisit som kräver viss misstankegrad mot en konkret person. Tidigare krävdes att det fanns särskild anledning anta att en specifik person skulle kunna göra sig skyldig till de uppräknade brotten. Enligt inhämtningslagen får uppgifterna hämtas in om de är av särskild vikt för att förebygga, förhindra, eller upptäcka brottslig verksamhet för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år. Utgångspunkten är nyttan som inhämtningen kan ha för den preventiva verksamheten. Inhämtningen är således inte som tidigare kopplad till vissa brott, utan till visst straffvärde och grundas på riskbedömningar om brottslig verksamhet någon gång i framtiden. Om detta kan mycket sägas.

Advokatsamfundet har i olika sammanhang starkt kritiserat denna lagstiftning. Lagstiftaren har emellertid i strid med vad Advokatsamfundet och andra anfört, hävdat att den generella datalagringsskyldigheten och myndigheternas möjligheter till åtkomst var förenlig med unionsrätten och Europakonventionen.

EU domstolen fann dock redan 2014 att så inte var fallet och ogiltigförklarade direktivet i den så kallade Digital Rights Ireland domen. Domstolen fann att skyldigheten att generellt lagra trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter innebar ett ingrepp i den grundläggande rätten till skydd för privatlivet och för personuppgifter som inte var begränsat till vad som var strängt nödvändigt.

I anledning av domen upphörde bl.a. Tele2 med datalagringen, samt meddelade att man skulle radera de uppgifter som redan lagrats. Kort efter EU domstolens dom tillkallade regeringen en utredare, som skulle granska de svenska reglernas förenlighet med EU domstolens avgörande. Utredaren konstaterade att den svenska lagstiftningen inte stred mot varken unionsrätten eller Europakonventionen. Utredaren var även av uppfattningen att EU domstolens ogiltigförklaring av Datalagringsdirektivet inte var ett uttryck för kritik mot den generella och odifferentierade lagringen av trafikuppgifter som den svenska lagstiftningen innebär. Inte heller tyckte utredaren att den lista med punkter som EU domstolen uppställt som krav för att en reglering om datalagring skulle vara proportionerlig innebar att samtliga punkter skulle vara uppfyllda. Vidare ansåg utredaren att den svenska regleringens förenlighet med unionsrätten kunde avgöras först vid en sammantagen bedömning av samtliga omständigheter. Bedömningar som Advokatsamfundet inte delade. Digital Rights Ireland domen hade långt större räckvidd än vad utredaren kommit fram till.

Tele2 ålades att återuppta datalagringen, men hävdade på goda grunder att utredarens tolkning var felaktig och att den stred mot EU stadgan. Föreläggandet överklagades till Förvaltningsrätten i Stockholm, som dock ogillade densamma. Tele2 överklagade till Kammarrätten, som vilandeförklarade målet och ställde frågor till EU domstolen.

I första efterfrågades om den svenska regleringen innefattande en generell skyldighet att lagra trafikuppgifter som omfattar samtliga personer, samtliga elektroniska kommunikationsmedel och samtliga trafikuppgifter utan att det görs  några åtskillnader, begränsningar eller undantag utifrån syftet att bekämpa brott är förenlig med direktivet om integritet och elektronisk kommunikation, jämfört med EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Kammarrätten frågade också, för den händelse svaret på den första frågan skulle vara nej, om lagringen ändå kan vara tillåten om de nationella myndigheternas tillgång till de uppgifter som lagras är fastställd på visst sätt och om kraven på säkerhet regleras närmare, samt lagringen uppgår till sex månader räknat från den dag kommunikationen avslutades och därefter utplånas.

EU domstolen fann i dom meddelad den 21 december 2016 att unionsrätten utgör hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver en generell och odifferentierad lagring av uppgifter. Den omständigheten att det finns möjlighet till begränsning i medlemsländernas skyldighet att säkerställa konfidentialiteten, innebär inte att undantaget kan göras till huvudregel. Domstolen framhåller vidare att undantaget från skyddet för personuppgifter är inskränkt till vad som är strängt nödvändigt. Domstolen understryker att datalagring är ett synnerligen allvarligt ingrepp i privatlivet och att endast bekämpning av  grov brottslighet kan motivera ett sådant ingrepp.

Den svenska regleringen som föreskriver en generell och oidentifierad lagring av uppgifter innebär en avsaknad av samband mellan de uppgifter som ska lagras och den allmänna säkerheten. En sådan lagstiftning överskrider enligt EU domstolen gränserna för vad som är strängt nödvändigt och kan inte anses motiverad i ett demokratiskt samhälle. Detta överensstämmer med vad Advokatsamfundet hela tiden har hävdat.

Men, domstolen  påpekar också att en riktad lagring av uppgifter i syfte att bekämpa grov brottslighet under vissa förutsättningar är godtagbar. Härför krävs att lagringen – vad gäller vilka uppgifter som ska lagras, vilka kommunikationsmedel som omfattas, vilka personer som berörs och hur länge lagringen ska pågå – begränsas till vad som är strängt nödvändigt. Lagstiftningen måste vidare noga ange under vilka omständigheter och på vilka villkor en lagringsåtgärd får vidtas i förebyggande syfte. Domstolen framhåller att en sådan lagstiftning måste vara tydlig och precis, samt ge tillräckliga garantier till skydd mot missbruk. Den måste grundas på objektiva kriterier som möjliggör att man kan identifiera en relevant personkrets i syfte att bekämpa grov brottslighet eller förhindra allvarlig risk för den allmänna säkerheten.

Vad sedan gäller myndigheternas tillgång till de lagrade uppgifterna anger domstolen att krav på objektiva kriterier måste uppställas angående under vilka omständigheter och på vilka villkor myndigheterna ska ges tillgång till uppgifterna. Domstolen uppställer även krav på förhandskontroll av domstol eller oberoende myndighet, med undantag för vid brådskande fall, underrättelseskyldighet till de som berörts och att lagringen sker inom unionen, samt skyldighet att oåterkalleligen förstöra uppgifterna när lagringstiden löpt ut.

EU domstolens dom kommer förhoppningsvis få positiva konsekvenser för den personliga integriteten. Övervakning och datalagring är nämligen inte bara ett integritetsintrång för den enskilde. Det innebär ett intrång i de rättsstatliga och demokratiska värden som den personliga integriteten ska skydda. Personlig integritet utgör i den meningen en förutsättning för det demokratiska samhället. Ett samhälle, där den personliga integriteten beskärs, riskerar att förlora sin demokratiska värdegrund, som bygger på allas fria och kritiska deltagande i debatten. Denna värdegrund förutsätter att människor inte upplever sig övervakade och registrerade.

Skyddet är också en gräns för statens inflytande och kan därför i princip inte heller uppvägas av kontroll. Genom den senaste tidens lagstiftning har dock lagstiftaren frångått grundläggande rättsstatliga principer. Datalagringen är ett sådant exempel. Ett annat är den s.k. preventivlagen från 2007 liksom signalspaningen.

Vad EU domstolen reagerat mot i de båda nämnda domarna är avsaknaden av proportionalitet mellan integritetsingreppet och två i och för sig mycket legitima intressen; brottsbekämpning och säkerhet. Proportionalitetsprincipen är en erkänd rättsprincip i Sverige och i Europa. Den är lagfäst i regeringsformen, polislagen, rättegångsbalken och Rättighetsstadgan. Den följer av Europadomstolens och EU domstolens praxis. Principen äger generell giltighet vad gäller avvägningen mellan allmänna och enskilda intressen. Proportionalitetskravet innefattar en begränsning av statens maktutövning. När det allmänna intresset kolliderar med grundläggande integritetsskyddet är statens handlingsutrymme särskilt begränsat.

I det sammanhanget förtjänar teknikens ökade inflytande att uppmärksammas. När tekniken tillåts styra leder till en maktförskjutning från riksdagen till regeringen och rättstillämparen. Vidden av integritetsintrånget kan nämligen utvidgas utan att lagstiftningen förändras. Det blir en tillämpningsglidning. Polisens basstationstömningar är ett av många exempel på denna utveckling.

Det är mycket välkommet att EUs högsta domstol nu ytterligare en gång fastslagit att unionsrätten inte alltid tillåter intrång i privatlivet ens om syftet i sig är godtagbart. Domstolarna verkar vara det enda remediet mot en allt äventyrligare lagstiftning. Jag ser fram emot Kammarrättens avgörande.

 

 

 

 

Publicerat i Uncategorized

Lycka till Gudrun Antemar

Imorgon ska regeringen utnämna ny lagman för Stockholms tingsrätt, flaggskeppet när det gäller underinstanserna på den allmänna domstolssidan. Två utomordentligt skickliga och mycket kloka personer sökte tjänsten.

Domarnämnden, som är en myndighet med uppgift att lämna förslag till regeringen i tillsättningsärenden av domare, hade att pröva vem av de två som med tillämpning av regeringsformen var den mest skickliga för uppdraget. Nämnden fann att Gudrun Antemar var den skickligaste. En ledamot var skiljaktig. Antemar har lång, utomordentligt väl vitsordad erfarenhet av ledarskap, alltifrån generaldirektör på EBM, riksrevisor, till att vara lagman för Sveriges största domstol, Förvaltningsrätten i Stockholm.

Tillsammans med domare, representanter från rättsväsendet och riksdagsledamöter är jag ledamot av Domarnämnden.När nu Dagens Nyheter gör nyhet av att två inflytelserika herrar misstyckt till Domarnämndens förslag och beskriver det, som om Domarnämnden förbisett relevanta omständigheter, blir jag lite förundrad.

Den ene av av de brevskrivande herrarna är generaldirektör i Domstolsverket och ledamot av Domarnämnden, dock utan rösträtt. Han är en utomordentligt erfaren domstolschef, men som på för mig okända grunder uppenbarligen inte tycker om Gudrun Antemar.

Den andre herren, nuvarande lagmannen på Stockholms tingsrätt är en av Sveriges mest erfarna jurister och domare. Han har bland annat varit expeditionschef på Justitiedepartementet, generaldirektör på Domstolsverket, rikspolischef, lagman i Göteborgs tingsrätt och nu lagman för Stockholms tingsrätt. Stefan Strömberg är en utomordentligt bra karl. Han är uppriktig och står för det han tycker. I likhet med Gudrun Antemar har Stefan Strömberg genomfört stora omorganisationer, som dock inte alltid mötts av förtjusning, vilket återspeglat sig i utvärderingar från medarbetarna. Jag har dock alltid tyckt om och respekterat honom. Jag tillåter mig tro att respekten har varit och är ömsesidig.

Herrarnas brev till Domarnämnden i detta tillsättningsärende lämnar dock en del övrigt att önska. När det gäller Domstolsverkets generaldirektör finns skäl att starkt ifrågasätta det brev med anonyma anklagelser som tillställdes Domarnämnden och som DN återger. Anonyma uttryck för missnöje i största allmänhet förtjänar mycket liten respekt. Särskilt inom domarkåren, som förväntas besitta hög integritet. Det lämpliga i att generaldirektören för Domstolsverket skriver sig skiljaktig i ett tillsättningsärende på grundval av anonyma missnöjesyttringar kan på goda grunder diskuteras.

När det gäller lagmannens vid Stockholms tingsrätt känslofyllda brev till Domarnämnden förtjänar det dessvärre inte att bemötas.

Om avsikten är att skada Gudrun Antemar, då kan man – även med trubbiga vapen kortsiktigt lyckas. På sikt är jag dock övertygad att Gudrun Antemar kommer bli en utmärkt efterträdare till Stefan Strömberg som lagman för Stockholms tingsrätt.

Men om målsättningen är att påverka regeringen är jag övertygad om att ambitionen är missriktad. Det är inte anonyma rykten eller koleriska utfall som styr regeringens utnämningar. Och det vet regeringen.

Publicerat i Rättssäkerhet, Samhällsansvar, Uncategorized

Rätt att säga nej till en europeisk åklagarmyndighet

Förslaget att skapa en gemensam självständig europeisk åklagarmyndighet inom EU (European Public Prosecutors Office, EPPO) är kontroversiellt. Regeringens inställning är att bekämpningen av brott mot EU:s finansiella intressen ska vara effektiv, men anser på goda grunder att förslaget är mycket långtgående eftersom medlemsstaterna ska överlåta sin åklagarbehörighet för vissa brott. Sverige har därför under ministerrådsförhandlingarna 7-8 december 2016 ställt sig negativt till ett införande av EPPO.

Det är lätt att ansluta sig till den svenska kritiken mot ett sådant införande. Skälen härför är flera.

Det finns redan ett omfattande europeiskt gränsöverskridande åklagarsamarbete inom Eurojust, som för övrigt är tillkommet på svenskt initiativ. Det är vidare högst oklart om och under vilka former de två organen skulle kunna samexistera och samverka. Risken är stor att Eurojust skulle försvagas, vilket vore olyckligt.

Enligt EPPO-förslaget ska medlemsstaterna överlåta sin åklagarbehörighet för vissa brott. En grundläggande princip inom straff- och straffprocessen är att denna bör ligga inom respektive medlemsstats behörighet. Detta bör som huvudregel också gälla framöver. Rätten att åtala är och ska vara kopplad till de nationella rättsordningarna. Ingen utländsk åklagare ska kunna styra en förundersökning på svenskt territorium, även om det sedan ska vara nationell domstol som ska pröva ett åtal.

Till detta kommer att den ibland allvarliga nationella korruption som förekommer i vissa medlemsländer och som ligger till grund för förslaget om EPPO inte är utbredd i Sverige. Det är såvitt jag kan bedöma mer ändamålsenligt och effektivt att länderna själva beivrar korruptionen internt, istället för att skapa en ny pan-europeisk supranationell åklagarorganisation.

Förslaget skulle även bli både dyrt och ineffektivt. Behörigheten för EPPO skulle nämligen främst omfatta korruption och penningtvätt avseende EU-medel, vilket är ett mycket begränsat behörighetsområde. Detta kan inte motivera de enorma resurser av såväl pengar som personal som skulle erfordras för att inrätta detta system. Verksamheten skulle vidare endast avse sådan grov ekonomisk brottslighet som påverkar EU:s finansiella intressen, vilket är ett mycket begränsat och svårdefinierbart kriterium.

Sammanfattningsvis är Sveriges hållning i denna fråga enligt min mening  välgrundad.

Publicerat i Rättssäkerhet, Uncategorized