Om den personliga frihetens gränser

I kanadensiska delstaten Manitoba har vice ordföranden i den högsta domstolen förorsakat uppståndelse. Efter en välansedd karriär som advokat utsågs Lori Douglas till domare 2005. Därefter utnämndes hon 2009 till justitieråd och vice ordförande i Högsta domstolen. I omedelbar anslutning till utnämningen uppmärksammades i media att hennes före detta man, utan hennes vetskap, på nätet publicerat grovt pornografiska bilder på sin tidigare hustru Douglas hade många år under den tid hon fortfarande var advokat, låtit sig fotograferas av sin dåvarande man, också han advokat, i utagerande sexuella situationer och med olika män. Maken hade därtill skickat pornografiska bilder på hustrun till en klient på byrån som därför ansåg sig förföljd av paret. Historien innefattar därutöver många detaljer som jag här besparar läsaren. Saken har dock på flera plan fått betydande konsekvenser. Domare Douglas är bl.a. föremål för utredning. Frågan är om hon ska avsättas. Själv har hon förklarat att hon anser sig vara ett oskyldigt offer. Hon anser därför inte att det finns grund att skilja henne från tjänsten som domare och vice ordförande i Högsta domstolen. Andra anser att det, oaktat publiceringarna skedde utan hennes medgivande, är oacceptabelt att en domare, tillika i den högsta domstolen uppträder i situationer sådana som fotografierna återger, eller i vart fall låter sig fotograferas i sådana situationer. Man får förmoda att risken för spridning ingår i den bedömningen.

Till saken hör att i vart fall delar av vad som nu uppdagats var kända för några av de kommittéledamöter som hade att granska Lori Douglas inför utnämningen till ordinarie domare 2004. Bilderna skulle då, enligt Douglas, varit såväl borttagna från olika nätsajter som returnerade från klienten. Samtidigt hade hon i samband med ansökningen skriftligen uppgivit att det inte fanns något som kunde påverka tilltron till henne som domare.

Det kanadensiska exemplet reser en rad frågor om gränserna för en domares personliga frihetsgrad utanför det brottsliga området. Det illustrerar också problematiken mellan, å ena sidan, behovet av att upprätthålla förtroendet för domarnas integritet, och, å den andra, rätten till ett privatliv, om än så utsvävande. Hur ska den gränsen dras? Jag hade i helgen anledning att diskutera denna fråga med generalsekreterare från närmare sextio jurisdiktioner, däribland kollegor från Kanada. Det blev en intressant och mycket livlig debatt.

Det kanadensiska exemplet är intressant. Man behöver dock inte gå till Kanada eller till pornografiska bilder för att finna belysande exempel på hur gränsen för domarens personliga frihet skall dras.  Även i vårt land har den senaste tiden frågor med anknytning till domares personliga frihet debatterats. Frågan om vad som är tillåtet eller lämpligt för ett justitieråd då det gäller att personligen engagera sig i enskilda frågor med anknytning till pågående rättsärenden har varit aktuellt. Det har med rätta framhållits det självklara i att också enskilda justitieråd måste få ha yttrandefrihet. Lika självklart är, enligt många, att det måste finnas gränser för en domares personliga agerande. Ty när den gränsen överskrids riskerar det att skada domstolen. Frågan om nämndemän och ordinarie domares politiska frihet har också kommit att diskuteras. Vissa av de frågor som här aktualiseras har inga självklara svar. Men andra har det.

Det är förvisso en grannlaga uppgift att sätta gränser för den enskildes utnyttjande av sina civila rättigheter. Vi gör likväl det i flera sammanhang. Vi gör det t.ex. med stöd av lag när vi antar ledamöter till Advokatsamfundet. Den som önskar inträde i samfundet måste styrka att denne är lämplig att utöva advokatyrket. Den enskilde ska kunna förlita sig på att advokaten har hög etik och professionalism. Men, skulle vi därmed på grund av förekomsten av pornografiska bilder liknande dem som är aktuella i det kanadensiska fallet kunna förhindra en person som söker inträde till samfundet? Min bedömning är nej. Det skulle leda alldeles för långt att låta moraliska överväganden av den typen fälla avgörandet om lämplighetsutredningen i övrigt är god. Jag är medveten om att det kan råda delade meningar härvidlag. Klart är dock att vi inte med nuvarande regelverk skulle kunna utesluta någon på sådan grund. Jag tycker detta är helt riktigt. Advokatsamfundet får inte bli en smak- och åsiktsdomstol. Advokaternas personliga frihetsgrad bör såldes vara mycket betydande.

Hur är det då med domarna? Även om det inte finns någon bestämmelse som direkt tar sikte på lämpligheten när det gäller rekrytering av domare finns ett skicklighetsrekvisit uppställt i regeringsformen. Detta får anses innefatta även lämplighetsöverväganden. Jag tror därför att varken Domarnämnden eller regeringen med kunskap om förekomsten av de pornografiska bilderna hade föreslagit respektive utsett en domare som Lori Douglas. Det finns nämligen en skillnad när det gäller kraven på de personliga egenskaperna och den personliga friheten mellan advokater och domare. Skillnaden följer av det faktum att domaren utövar offentlig makt. Han tillämpar lag och utdömer påföljder av ingripande art för enskilda och företag. Det reser särskilda krav på lämpligheten och integriteten hos domaren. Och det handlar då inte bara om den faktiska lämpligheten och integriteten utan lika mycket om hur allmänheten uppfattar detta. Det handlar om legitimiteten för domstolsväsendet.

Detta betyder att en domare som inte ansluter sig till demokratiska rättsstatliga principer enligt min mening inte bör utses till domare. Det finns med stor sannolikhet de som tycker att en sådan person inte heller är lämplig som advokat. Men var går gränserna? En advokat som t.ex. ansluter sig till ett nynazistiskt parti kan vi inte angripa disciplinärt hur vidrig vi än tycker att åsikten är. Detsamma gäller en domare. I Sverige skulle vi heller inte kunna skilja domaren från sin tjänst enbart med de pornografiska bilderna som grund och detta trots att, som i det kanadensiska fallet domaren uppgivit att det saknades omständigheter som kunde skada tilltron till henne som domare. Jag tycker också det är riktigt. Domare ska inte kunna avsättas på sådan grund, även om beteendet får skadliga effekter på domarkårens anseende. Inte heller ska advokater kunna uteslutas på enbart moraliska grunder. Den moraliska korrektheten får också den vidkännas inskränkningar.

Det är inte någon mänsklig rättighet att få bli vare sig advokat eller domare. Därför ska kraven på lämplighet ställas höga. Samtidigt får varken domartillsättningar eller ledamotskap i Advokatsamfundet bli beroende av politisk opportunism eller tidsandans moralism.

Om behovet att reformera nämndemannainstitutet

Nämndemannainstitutet såsom det är konstruerat i dag innebär att domarmakten inte uppfattas som helt fristående från den politiska makten. Trots den i dag till viss del fria rekryteringskvoten, innebär systemet en onödig politisering. Systemet med uttalat partipolitiska bindningar kan i förlängningen leda till rättsosäkerhet och ett rubbat medborgerligt förtroende inte bara för den enskilda rättsprocessen, utan även för det svenska rättssystemet i stort. Sverigedemokraternas plats i riksdagen har illustrerat detta problem.

Ett förändrat valförfarande är nödvändigt. Det kan administreras genom länsstyrelsernas försorg, vilket väl skulle motsvara kravet på rikstäckning, politiskt oberoende beslutsprocess och en ökad legitimitet för nämndemannauppdraget. Detta skulle kunna kompletteras med en möjlighet för de politiska partierna tillsammans med ickepolitiska organisationer och föreningar att nominera kandidater, för beslut av de opolitiska länsstyrelserna. Ett sådant till stor del ”avpolitiserat” rekryteringsförfarande med bibehållen kvalitetssäkring, skulle sannolikt öka uppdragets attraktivitet. Härigenom skulle dessutom förutsättningar finnas för att i större utsträckning utse yngre och medelålders nämndemän, i syfte att sänka den i dag alltför höga medelåldern bland nämndemännen.

Domstolen måste också kunna entlediga en nämndeman som genom att begå brott eller på annat sätt har visat sig uppenbart olämplig för uppdraget. Likaså måste nämndemän som är föremål för ett ärende om entledigande eller i övrigt uppvisar ett beteende eller tillstånd som bedöms skada allmänhetens förtroende för rättskipningen, kunna stängas av.

Ett exempel på när nämndemän har ansetts, och även fortsättningsvis bör anses, uppenbart olämpliga för uppdraget är då de har begått allvarliga brott eller ger uttryck för invandrarfientliga åsikter eller fientliga åsikter om andra minoritetsgrupper (till följd av etnicitet, sexuell läggning, kön, handikapp, etc.), liksom andra former av extrema åsikter.

En nämndeman och tillika företrädare för Sverigedemokraterna som anser att mångkultur och islamisering är grunden till Anders Behring Breiviks massmord i Norge, bör t.ex. inte få fortsätta sitt uppdrag. En sådan person är inte lämplig att verka som domare. Nämndemännens främsta uppgift är att ge legitimitet till domstolsprocessen. Eftersom nämndemännen, precis som de lagfarna domarna, ska utgöra garanter för att domstolarna värnar rättsordningen i ett öppet och demokratiskt samhälle, ska rättens ledamöter inte företräda diskriminerande och extrema åsikter. Detsamma får anses gälla personer som begått brott som inte är av mindre allvarlig art.

Det finns dock också en stor mängd fall genom åren där nämndemän under sitt uppdrag har agerat på ett felaktigt, olämpligt eller av andra orsaker förtroendeskadligt sätt, som inte ansetts vara av sådan art att det föranlett några disciplinära åtgärder. I flera fall har nämndemän exempelvis visat på bristande kunskaper i fråga om vad som får avslöjas offentligt av det som framkommit under förhandling eller vad som förevarit vid överläggning till dom eller beslut. Detta gäller såväl i förhållande till massmedia som till allmänheten i övrigt. Det har under lång tid även funnits en inte sällan förekommande problematik kring ”slumrande” och sovande nämndemän, som i flera fall har lett till att förhandlingar har fått tas om, och i andra fall har inneburit att avgörande fattats utan att rätten varit domför.

Även om dessa typer av felaktigt och olämpligt agerande är hänförliga till den specifika individen och inte till nämndemannasystemet i sig, innebär också de ett stort problem för legitimiteten och allmänhetens förtroende för rättskipningen. Åtgärder måste omedelbart vidtas för att ytterligare och så långt som möjligt minimera riskerna för att olämpliga personer rekryteras och att nämndemän agerar felaktigt eller olämpligt.  I fråga om nödvändigheten att identifiera sådana personer som inte är lämpliga för uppdrag som nämndeman, kan detta ske exempelvis genom intervjuförfaranden och krav på inlämnande av belastningsregister, liksom andra former av sedvanlig ”anställningskontroll”.

För det fall det ska finnas ett fortsatt nämndemannasystem, måste ersättningsvillkoren för nämndemännen förbättras avsevärt. Detta kan ske genom en höjning av det i dag gällande sammanträdesarvodet på normalt 500 kr per sammanträdesdag, genom förbättrade ersättningsvillkor för inkomstbortfall och barntillsyn, liksom höjd reseersättning och traktamente.

 

Om nödvändigheten av opolitiska domare

Svea hovrätts beslut att undanröja Södertälje tingsrätts dom är en seger för rättsstatliga principer. Det är ett uttryck för att domarna har den höga integritet som utgör förutsättningen för domstolarnas oberoende och legitimitet. Hovrätten har i ett välformulerat beslut förhållit sig till frågan om jäv förelegat för en av nämndemännen i målet, utan att ta otillbörlig hänsyn till de minst sagt dramatiska konsekvenser som beslutet i flera hänseenden föranleder. Heder åt Svea hovrätt.

Hovrättens beslut illustrerar behovet av att ordföranden i målet på ett tydligare sätt än vad som är fallet idag ges möjlighet att försäkra sig om att jäv inte föreligger hos den enskilde nämndemannen. Det bygger dock på att denne såväl förstår, som talar sanning. Om en nämndeman som den i Södertäljemålet inte ens förstår att det föreligger jäv, då är det minst sagt problematiskt. Om nämndemännen ska vara kvar i lägre instans så måste en bättre kontrollmekanism införas.

Nämndemännen har en lång tradition i Sverige. Argumenten för nämndemannainstitutet brukar vara att nämndemännen utgör en garant för att domarna inte avviker alltför mycket från värderingarna i samhället och det allmänna rättsmedvetandet. Nämndemännen anses också bidra till att upprätthålla förtroendet för rättsväsendet bland annat genom att de tillgodoser medborgarnas intresse av insyn i dömandet.

I sin domarroll har nämndemännen att hantera betydande mänskliga och ekonomiska värden. Nämndemannauppdraget ska därför fullgöras på ett aktivt sätt av personer som har ett socialt engagemang och som är aktiva i samhällslivet. För att nämndemännens medverkan skall kunna uppfattas som ett legitimt inslag i dömandet fordras såväl engagemang som tillräckliga kunskaper.

Sedan den 1 april 1999 är det lagmännen vid tingsrätterna respektive förvaltningsrätterna samt hovrätterna och kammarrätterna som, efter samråd med Domstolsverket, skall svara för att nämndemännen får introduktionsutbildning och regelbunden information. Betydelsen av erfarenhet och relevanta kunskaper hos nämndemännen får inte underskattas. Stor uppmärksamhet i introduktionsutbildningen måste ägnas åt nämndemännens roll som domare och därmed sammanhängande domaretiska frågeställningar.

I dag finns runt 9 000 verksamma nämndemän i de svenska domstolarna. De utses av kommun- och landstingsfullmäktige, efter nomineringar från de politiska partierna. De nominerade måste inte vara politiskt aktiva eller partimedlemmar, även om de i praktiken nästan alltid är det. Det nuvarande valsystemet innebär att personer utan partipolitisk bakgrund inte kommer i fråga för nämndemannauppdrag i samma utsträckning som personer med sådan bakgrund.

Advokatsamfundet har länge haft invändningar mot det nuvarande politiska valsystemet. Det har inte kunnat tillhandahålla nämndemän som på ett tillfredsställande sätt representerar befolkningens sammansättning när det främst gäller ålder och etniskt ursprung. Nämndemannauppdraget är inte och ska inte heller vara ett partipolitiskt kommunalt förtroendeuppdrag. Ett förändrat valförfarande, krävs för att ge ökad legitimitet åt nämndemannauppdraget. Ett ”avpolitiserat” valförfarande skulle sannolikt också öka uppdragets attraktivitet.

I en demokratisk rättsstat ska domstolarna stå obundna. Den omständigheten att väljarna i demokratiska val bestämt att Sverigedemokraterna ska komma in i riksdagen illustrerar systemets brister. Folket röstar och stiftar genom sina riksdagsmän lagar i riksdagen. Men folket ska inte genom sina folkvalda döma i domstolar. Det ska oberoende och opartiska domare göra. Efter att ha uttalat mig i denna fråga i Rapport har jag på ett synnerligen obehagligt och konkret sätt blivit bekräftad i min ståndpunkt.

Södertäljemålet har enligt uppgifter i media redan kostat staten över tvåhundra miljoner kronor. Ojämförligt stora resurser har satsats. Många vittnen och målsäganden har upplevt starkt obehag. Dessa förhörspersoner ska nu tvingas att ånyo genomgå pressande förhör av åklagare och advokater. De dömda ska istället för att få sin sak prövad i andra instans genomgå en förnyad prövning i tingsrätten och därtill vara fortsatt häktade. Vad detta i realiteten innebär är svårt att överblicka. Hovrätten som i detta beslut endast bestod av juristdomare gjorde vad den skulle. Hade den gjort det om majoriteten hade bestått av politiskt utsedda nämndemän? Jag tror inte det.