Om unga lagöverträdares rätt till försvarare och rättspolitiska felsteg

Det debatterades rättspolitik i riksdagen för någon vecka sedan. Jag blev då uppmärksammad på att KD:s rättspolitiska talesperson och riksdagsledamot Caroline Szyber förkunnade att det är under all kritik att Advokatsamfundet inte agerat hårdare för att offentliga försvarare ska förordnas även under jourtider. Det var ett mycket märkligt uttalande från en rättspolitiskt ansvarig riksdagsledamot eftersom det var i grunden fel i alla avseenden.

Advokatsamfundet har under lång tid och mycket intensivt pekat på behovet av ungas rätt till försvarare. Vi har i alla tänkbara sammanhang argumenterat för att förordnanden efter expeditionstid ska kunna beslutas. Vi har bland annat behandlat denna fråga i en längre skrivelse till RÅ om ungas rätt till försvarare vid första förhöret (ofta kvälls- och nattetid eller under helger). Vi har då också pekat på skammen av att år efter år få kritik av både FN:s och Europarådets antitortyrkommittéer på denna punkt.

Vi har krävt att det skulle vara fråga om en statsfinansierad biträdesreform och att advokater omedelbart skulle erhålla offentliga försvararförordnanden, men regeringen valde att bara gå fram med lagstiftning om rätt till rättsligt biträde på egen bekostnad.

Vårt agerande mot polisens hantering av unga brottsmisstänkta som bland annat på kvällar och nätter inte fick någon försvarare vid polisförhören (reportageserie i Hallandsposten), ledde bland annat till en JO-prövning med åtföljande skarp kritik. Även i ett annat ärende där Advokatsamfundet engagerat sig har JO riktat skarp kritik mot domstolen för att rutiner saknades att efter kontorstid förordna försvarare. Efter att Advokatsamfundet tillskrivit Riksåklagaren, gjorde också chefs-JO en framställning till regeringen och Justitiedepartementet med begäran om lagstiftningsåtgärd för att uttryckligen möjliggöra förordnanden av försvarare utanför normal kontorstid.

För övrigt har domstolarna alltid listor med försvarare som är beredda att ta uppdrag efter kontorstid och på helger. Det saknas absolut inte advokater som vill ta sig an uppdrag utanför normal arbetstid.

Mot denna bakgrund är det beklagligt att en förment rättspolitiskt insatt riksdagsledamot uttalar sig så aningslöst och grovt felaktigt.

I sak har det visat sig vara inte helt ovanligt att åklagare – ibland på förslag från polis – i samband med framställning till domstol om förordnande av målsägandebiträden och särskilda företrädare för barn under förundersökning, förordar eller på annat sätt ger sin uppfattning till känna vem som bör förordnas som rättsligt biträde, utan att något särskilt önskemål framförts från målsäganden eller barnet i fråga. Den lämpliga ordningen bör i stället vara att tillfråga den som ska biträdas och i annat fall att överlämna frågan om förordnande till domstolen. Åklagare eller polis ska i vart fall inte ha något som helst inflytande över förordnandet.

Advokatsamfundet har vidare med stor oro kunnat konstatera att rätten för unga att biträdas av försvarare under, företrädesvis inledande, polisförhör inte tycks vara prioriterad för åklagare och polis överallt i vårt land. Detta har vi i olika sammanhang påpekat. Unga människor informeras inte om, och har även förvägrats, rätten att biträdas av försvarare vid polisförhör där de misstänks för brott, liksom att informella förhör hålls utan att dokumenteras i utredningarna. Detta är något som bland annat har rapporterats i en serie reportage i Hallands Nyheter (se den granskning som gjorts av mål med minderåriga vid tingsrätterna i Varberg och Halmstad, Hallands Nyheter under november 2010).

Det regelverk som finns kring offentlig försvarares medverkan vid förhör med unga som misstänks för brott är klar och tydlig. För en misstänkt som inte fyllt arton år ska offentlig försvarare förordnas, om det inte är uppenbart att han saknar behov av försvarare. När offentlig försvarare ska förordnas, ska undersökningsledaren göra anmälan om det hos rätten (24 § lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare).

Även om en misstänkt uppger att ett förhör kan genomföras utan försvarare har en förundersökningsledare att på objektiva grunder bedöma om så är fallet. Bedömningen kan således inte enbart överlåtas på den misstänkte, särskilt inte i fall då den misstänkte är under arton år och inte heller har stöd av någon närvarande vårdnadshavare. JO har uttalat att i de fall den misstänkte är under arton år och är misstänkt för ett allvarligare brott bör det så långt som möjligt eftersträvas att en försvarare förordnas redan vid det inledande förhöret med den misstänkte (se bland annat JO 2008/09 s. 92).

Även Europadomstolen har i flera avgöranden haft att pröva frågan om vägran att låta försvarare närvara vid inledande polisförhör står i strid med artikel 6.1 och 6.2 (rätt till rättvis rättegång) i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Domstolen har slagit fast att artikel 6.1 som regel kräver att den misstänkte ges tillgång till en försvarare redan under det första polisförhöret, om det inte kan visas att i ljuset av särskilda omständigheter i det enskilda fallet det fanns tvingande skäl att begränsa denna den misstänktes rätt. Även om tvingande skäl föreligger får en sådan begränsning – oavsett skälen för den – inte otillbörligt skada den misstänktes rättigheter, samt att en oåterkallelig sådan skada i princip uppstår om den misstänkte utan tillgång till försvarare under förhör gör uttalanden som läggs till grund för en fällande dom (se Europadomstolens dom i målet Salduz mot Turkiet, den 27 november 2008). Domstolen har visserligen ansett att en misstänkt givetvis kan avsäga sig rätten att biträdas av en försvarare, förutsatt att det sker uttryckligt och frivilligt. Ett avstående måste emellertid ske på ett otvetydigt sätt och omgärdas av sådana minimigarantier som svarar mot dess vikt (Yoldas mot Turkiet, dom den 23 februari 2010).

Även artikel 37 d i FN:s konvention om barnets rättigheter föreskriver att ett barn som berövats sin frihet har rätt att snarast få tillgång (”prompt access”) till juridiskt biträde och annan lämplig hjälp.

I de rapporterade fall som Advokatsamfundet tagit del av borde försvarare givetvis ha varit närvarande redan vid det första förhöret med den unge. Särskilt viktigt är det att unga biträds av försvarare vid polisförhör eftersom det i sådana fall finns en tydlig risk för att den unge misstänkte, i förhoppning om att kanske kunna friges sedan förhör hållits, väljer att avstå från sin rätt att biträdas av en offentlig försvarare.

Jag vill i detta sammanhang även hänvisa till JO:s kritik och uttalanden om rätten till försvarare för en underårig som i Malmö var misstänkt för ett allvarligt brott (se JO-beslut den 17 december 2010, dnr 5493-2008).

Huvudregeln är på mycket goda grunder att minderåriga ska biträdas av försvarare vid förhör med polis eller åklagare. Det är angeläget att följa upp de problem som uppenbarligen finns i detta hänseende noga. Risken är annars att det av olika skäl utbildas kulturer inom polis och hos vissa åklagare som medvetet bryter mot den lagstadgade rätten till försvarare, liksom att förhör inte dokumenteras. Detta måste tas på största allvar.

Förutom rätten för unga att biträdas av offentliga försvarare vid polisförhör, är det av yttersta vikt att rätten till offentlig försvarare vid inledande polisförhör säkerställs även om förhöret hålls kvälls- eller nattetid, då domstol inte kan förordna försvarare för den misstänkte.

Jag vill därför också instämma i den oro som chefsjustitieombudsmannen Mats Melin har framfört till Regeringskansliet och Justitiedepartementet när det gäller frågan om svårigheterna att få offentliga försvarare förordnade efter normal arbetstid (se ovan anfört JO-beslut den 17 december 2010, dnr 5493-2008).

Sedan länge har även Europarådets antitortyrkommitté (CPT) kritiserat den svenska utformningen av rätten till biträde vid förhör under förundersökning och gjort gällande att alla som är skyldiga att stanna kvar hos den brottsutredande myndigheten ska ha en formell rätt att anlita juridiskt biträde.

Även om jag i likhet med JO anser att det i första hand bör ankomma på lagstiftaren att införa en möjlighet att förordna offentlig försvarare även utanför expeditionstid, vill jag ändå understryka att det är ytterst angeläget att polis och åklagare vidtar de åtgärder som är möjliga för att säkerställa att den som misstänks för brott får ett rättsligt biträde vid sådana förhör som oundgängligen anses måste hållas under sena kvällar eller nattetid, då det saknas möjlighet för domstol att förordna försvarare för den misstänkte.

Även om det inte löser problemet att misstänkta inte biträds av offentlig försvarare, vill jag ändå därför erinra om den möjlighet, och den rätt, som enligt lag i dag finns för den som förhörs att biträdas av ett rättsligt biträde (se 23 kap. 10 § tredje och fjärde styckena rättegångsbalken) och den möjlighet som finns att i efterhand förordna rättsliga biträden såsom offentliga försvarare (se NJA 2001 s. 344 och prop. 2007/08:47 s. 16; att utrymme finns att förordna offentlig försvarare även efter att en förundersökning lagts ned framgår av SvJT 1969 s. 7).

Även effektivitetsskäl talar för att misstänkta personer biträds av rättsliga biträden. Ingen är nämligen skyldig att yttra sig till polisen eller åklagare under en förundersökning (jfr 23 kap. 13 och 15 §§ rättegångsbalken). Om den som ska höras vägrar att yttra sig innan han eller hon har fått ett biträde att närvara vid förhöret har man från de brottsutredande myndigheternas sida ingenting att vinna på att personen nekas att tillkalla ett biträde. I stället kan när så sker förhöret ofta avslutas tidigare än vad som annars skulle ha blivit fallet och att personen därmed blir kvarhållen för förhör under en jämförelsevis kortare tid (se prop. 2007/08:47 s. 15).

Om retorikens lockelse – på saklighetens bekostnad

För några dagar sedan var Expressens chefredaktör Thomas Mattsson i sin blogg oroad efter att ha läst Tidskriften Advokatens fokus om integritet och yttrandefrihet. Han föreföll upprörd över det faktum att de rättsliga instanser med insikt i regelverket på området som Yttrandefrihetskommittén hade att utreda, förordat att frågan om gränsdragningen mellan de två rättigheterna integritet och yttrandefrihet, får en lösning genom lagstiftning som ger ett ökat skydd för integriteten. Därtill kom någon släng om min bekantskapskrets som förefaller intressera chefredaktören alldeles särskilt. Huruvida övriga remissinstansers vänskapsförhållanden föranleder samma iver är obekant. För egen del är jag helt ointresserad med vem Mattsson umgås. Jag lyssnar gärna på hans argument. De borde kunna vila på sina egna meriter

Igår oroade sig samme Thomas Mattson i sin blogg över en nyligen avlämnad utredning om ”Spioneri och annan olovlig underrättelseverksamhet”, i vilken jag ingick som en av flera experter. Utredare var justitierådet Ella Nyström. Det är givetvis inte som Mattsson påstår att man ”gång på gång….vill försvåra för medierna att granska och rapportera”. Det är en grov förvanskning av ett seriöst och svårt arbete. Beskrivningen är naturligtvis felaktig. Mattsson har missförstått saken.  Han förefaller därtill sakna kunskap om hur statligt utredningsarbete går till och därför sakna insikt om experternas roll. Det hindrar inte att jag har förståelse för hans oro över hur gränsen mellan olika legitima intressen ska dras.

Men där stannar min förståelse. Hur vore det om Expressens chefredaktör försökte att vara saklig. De frågor om integritet, yttrandefrihet och säkerhet som engagerar såväl Expressen som Advokatsamfundet är svåra och förtjänar en balanserad analys och debatt som inte tar sin utgångspunkt i personangrepp. Mattsson anför ”Anne Ramberg glömde dock att redovisa att hon är personlig vän med statschefens gemål”. Följaktligen går det enligt Mattsson inte att ta mina argument på allvar. Det är ett trist angreppssätt. Advokatsamfundet har under min tid som generalsekreterare konsekvent värnat tryck – och yttrandefriheten. Mattssons insinuation antyder att mina synpunkter inte skulle vara grundade i ett objektiv bedömning. Det är orättvist och osakligt. Jag kan f.ö. berätta att jag sedan ungdomen är god vän med Carl-Johan Bonnier, liksom flera andra medlemmar av den familj spm kontrollerar hans tidning.  Det vet Mattsson eftersom vi träffats på lunch hos densamme för inte så länge sedan. Någon anledning att från Expressens sida göra sak av mina vänskapsband med dess ägare har uppenbarligen inte ansetts föreligga.. Det förefaller klokt eftersom detta saknar all relevans.

God pressetik handlar inte bara om vad man skriver. Det handlar också vad man avstår från att skriva. Det handlar framförallt om saklighet och hederlighet i debatten. Att ersätta detta med personangrepp som inte hör till saken bör en ansvarsfull chefredaktör avstå ifrån. Kloka läsare förstår sådant. Vad gäller den sakliga sidan av saken gagnas givetvis debatten av att man hjälpligt sätter sig in i det man kommenterar, särskilt när man som Mattsson tar till brösttoner i tenorklass. I detta avseende brister Mattsson. Synd. För sakfrågorna är viktiga. De förtjänar en saklig diskussion utan svinhugg.

 

Yttrandefrihet och integritet – två förenliga rättigheter

Expressens chefredaktör Thomas Mattsson har läst senaste numret av Tidskriften Advokaten och då särskilt vårt reportage om integritet och yttrandefrihet. Det är glädjande. Dessvärre förefaller läsningen oroa honom. Skälet är att han tycker sig höra röster som yrkar på striktare lagstiftning. Där hör han rätt. Alla rättsliga instanser som yttrade sig över Yttrandefrihetskommitténs betänkande, i likhet med Integritetsskyddskommitténs, var i princip ense om behovet härav till följd av den uppenbara risken för en fällning i Europadomstolen. Att medieintressena inte delar denna analys är tydligt. Mattsson tycks dock särskilt bekymrad över mitt ifrågasättande av mediernas uppgivna återhållsamhet; ”När det gäller offentliga personer förefaller vissa hävda att utrymmet för kränkningar är obegränsat.” Han efterlyser exempel. Det ska han få.

Exemplen på pressetiska övertramp är nämligen rätt många och ofta rätt allvarliga. Ett tämligen färskt exempel är Se & Hörs grovt kränkande publicering om Charlotte Perrellis påstådda spritmissbruk. Ett, för en skötsam småbarnsmor groteskt övertramp. Och ett av flera exempel där media förskjutit den anständighetens gräns som den personliga integriteten rimligen kräver.

Men, även Expressen trampar på i pressetikens tassemarker. Ett helt färskt exempel på detta var Thomas Mattssons mycket medvetna åsidosättande av den hederskodex som innebär att en tidning inte skriver om, och än mindre förlöjligar den som anmäler en tidning till PO. Som nu senast skedde med Drottning Silvias PO anmälan med anledning av publiceringen av en smaklös och kränkande affisch, delvis bestående av knyckta bilder. Mattsson väljer medvetet själv att hänvisa till kungahuset. Det är bra. De utdragna publiceringarna av förfalskade bilder på statschefen som under flera månader utgjorde förstasidesstoff är ett flagrant exempel på bristande pressetik. Men, varför drar sig chefredaktören inte till minnes Expressens namn och bildpublicering av Ola Lindholm, en känd barnprogramledare som misstänktes för narkotikabrott. Eller fallet Persbrandt. Eller bildpubliceringen av den s.k. Hagamannen bara för att nämna några exempel från sin egen tidning.

Det handlar således inte bara om kränkande publiceringar mot kungahuset, som Mattsson försöker insinuera! Det är avsevärt värre än så. Vad det handlar om är resursstarka tidningars vana att söka stärka lösnummerförsäljningen med fabricerade nyheter och kränkningar av enskilda.  Det vet givetvis Expressens chefredaktör. Dennes, intellektuellt mindre hederliga ansats, att misskreditera sakliga argument med personliga påhopp och enkla skamgrepp är en del av den mediala härskartekniken. Som så ofta söker man förskjuta fokus från sakfrågan till något helt annat och för saken ovidkommande.

Vad det handlar om är en svår och angelägen fråga där två grundläggande rättigheter står mot varandra. Under lång tid har pressen på ett mycket förtjänstfullt sätt verkat för att upprätthålla god pressetik och undvika politiska ingrepp mot tryckfriheten genom en fungerande självreglering.  På senare år har dock två saker inträffat. Europadomstolen har tydligt skjutit fram positionerna när det gäller kraven på integritetsskydd. Media, också inom det grundlagsskyddade området, har å sin sida tänjt på gränserna till förminskande av sfären för den personliga integriteten. Detta sker med åberopande av tryck-och yttrandefriheten och under förevändning av att allmänintresset kräver dessa mediala kränkningar. Istället för ett sakligt grundat informationsbehov, har det s.k. ”allmänintresset” alltmer felaktigt kommit att användas som täckmantel för att oförblommerat sprida ofta illa underbyggt och illasinnat skvaller, för att inte tala om helt påhittade s.k. nyheter. Men också integritetskänsliga uppgifter som är sanna och saknar allmänintresse. Detta har ingenting med verklig yttrandefrihet eller tryckfrihet att göra. I sak finns skäl för Mattsson att oroa sig. Över medias återkommande förlöpningar mot enskilda. Så mycket mer gäller detta i en tid då den pressetiska självregleringen på allvar hotas. Illustrativt är följande.

De Bonnierägda tidningarna DN, Sydsvenskan och Dagens Industri har beslutat att lämna Tidningsutgivarna, TU. Det innebär en allvarlig urholkning av det pressetiska systemet eftersom TU är en av uppdragsgivarna bakom hela det självsanerande pressetiska ordningen i Sverige. TU är en av huvudfinansiärerna av PO och PON. Det pressetiska systemet bygger på lojal medverkan i vart fall av de stora tidningskoncernerna. Det är för visso glädjande att Expressen trots sin hemvist i Bonnierkoncernen ändå valt att kvarstå i TU. Det är likaså positivt att Expressens chefredaktör numera uppger sig vara intresserad av (god) pressetik. I vart fall mer än vad som var fallet under den period när han i vredesmod bojkottade förra PO, Yrsa Stenius. Det var inte en åtgärd som var ägnad att stödja respekten för det pressetiska systemet och därmed undvika politisk inblandning. Tvärtom bidrog Thomas Mattsson till att kraven på lagstiftning stärks. Jag finner det faktiskt mycket förvånande att Mattsson tydligen vill bagatellisera de övertramp, som Mattsson och Se & Hör gänget i övrigt, återkommande gör sig skyldiga till. Och en sak till. Mattson bör inte ta den tillfälliga nedgången av antalet fällningar i PON till intäkt för att sakernas tillstånd har blivit bättre. Den förbättringen är nog mycket optisk. Det kan finnas flera förklaringar.

Nuvarande PO är en stark tillskyndare av förbättra etisk statistik. PO avskriver nämligen den helt övervägande delen av inkomna anmälningar, vissa utan att ens kommunicera anmälan med tidningen. Förra året inkom såldes 307 anmälningar till PO. PO hänsköt endast 32 ärenden till PON. Jag tillåter mig starkt ifrågasätta att PO avskriver så mycket som över 90 procent av alla anmälningar. Det riskerar att undergräva förtroendet för systemet. Och det kommer givetvis att leda till att anmälningsfrekvensen ytterligare sjunker. Allmänheten förstärks därmed i sin uppfattning att det inte är någon idé. Men det är klart: Statistiken ser snyggare ut!

Den nya utgivarorganisationen Utgivarna som Tomas Mattson refererar till har det positiva med sig att press, TV och radio samlas runt samma bord. Men, den kommer inte kunna ersätta den självsanerande verksamhet som bedrivs av PO och PON, eftersom dess verksamhet bygger på samförstånd. Risken är följaktligen att självsaneringen försvagas.

Advokatsamfundet, Jo och JK eftersträvar lika lite som Sveriges statschef eller Thomas Mattsson ett tyst och slutet samhälle. Det är intellektuellt ohederligt och mot bättre vetande att insinuera motsatsen. Men det finns faktiskt gränser för vad som är acceptabelt att publicera också i ett öppet samhälle med världens mest tillåtande yttrande-och tryckfrihet. Särskilt när det gäller lögner i profitens intresse, kan man tycka. I den meningen förordar jag definitivt att de begränsningar som bör följa av de pressetiska reglerna efterlevs. Det räcker för min del.

En av rättsstatens viktigaste uppgifter är att skydda mänskliga rättigheter. Yttrandefrihet och integritet är sådana rättigheter. Båda förtjänar starkt skydd. Det innebär att det finns begränsningar också inom det grundlagsskyddade området. Tyvärr misslyckades Yttrandefrihetskommittén med sitt uppdrag. Det bidde nästan inget. Och det misslyckandet gagnar vare sig yttrandefriheten eller integriteten.

Om politisk påverkan och domstolarnas oberoende

Justitieministern skriver idag på DN Debatt. Hon uttrycker missnöje med att domstolarna inte utdömt tillräckligt stränga straff efter 2010 års reform och att HD lindrat påföljderna i vissa narkotikamål.  Reformen syftade till att skärpa straffen för allvarliga våldsbrott och få en större spridning inom straffskalorna. Alldeles oberoende vad man må ha för åsikt i frågan om straffskalor eller hur man lämpligast åstadkommer höjda straff kan jag tycka att det är en egenartad utveckling att statsråd i debattartiklar går ut och kritiserar sina myndigheter. Senast fann försvarsministern i förra veckan sig nödsakad att tillrättavisa försvaret i debattartikel i dagens Industri.

Det är glädjande nog ovanligt att en justitieminister på en debattsida i en dagstidning tar till orda och inte bara kritiserar domstolarnas rättstillämpning, utan även indirekt påstår att de gör sig skyldiga till obstruktion. Det är enligt min mening inte bara orättvist utan även mindre lämpligt.

Politiker manifesterar sina åsikter genom lagstiftning. Rättsstaten ställer dock krav på att lagarna tillkommer i viss ordning, men också att lagstiftningens materiella innehåll är av viss beskaffenhet. Demokratin är som bekant inte ensam en garant för rättstaten och dess kännetecken. Lagstiftningen måste därför ha viss kvalitet inte bara lagtekniskt utan också till sitt materiella innehåll. Det kan man inte säga är fallet när det gäller den aktuella reformen. Förslaget blev också föremål för stark kritik från bl.a. Advokatsamfundet och Lagrådet. Läs mer här http://www.advokatsamfundet.se/Nyhetsarkiv/2010/mars/Skarpta-straff-for-allvarliga-valdsbrott-mm/

Redan Domarreglerna uppställde krav på oberoende. Huvudtanken var explicit, nämligen just att skydda enskilda från godtycke och hårdhet i rättstillämpningen och att skydda oskyldiga att dömas för brott de inte begått.  Det finns därför anledning att särskilt uppmärksamma försök till påverkan av domstolarna från det allmännas sida som sker genom politiska direktiv, med ekonomiska medel eller genom administrativ styrning.

När det gäller politisk påverkan på domstolarna är förstås inte allt otillbörligt. Men det förutsätter i så fall att denna påverkan kanaliseras genom lagstiftning. Vid sidan av detta kan försök till påverkan förekomma genom att enskilda politiker, som är missnöjda med ett visst domstolsavgörande eller som önskar viss nyordning, gör uttalanden av innebörd att om domstolarna dömer på visst sätt så kommer politikerna att verka för lagändring i viss riktning. Sådant kan möjligen klassificeras som försök till politisk påverkan. Men, det ligger vid sidan av det grundlagsskydd som för svenskt vidkommande kommit till uttryck i 11 kap. 2 § regeringsformen. Och i princip tycker jag att sådant, om än olämpligt, ändå är godtagbart i en demokrati. Utöver dessa fall bör politisk påverkan knappast förekomma. I stort sett tror jag också att politiker i Sverige följer dessa spelregler. En klassisk bild av den nordiska ämbetsmannens/domarens självständighet gentemot statsmakten finner vi som bekant i Fänrik Ståls sägner. I dikten Landshövdingen.

Och den tid har flytt då landets utrikesminister Christien Gunther skulle kunna ringa upp rådmannen Cervin i Göteborgs rådhusrätt med önskemål att denne skulle fatta beslut om att upphäva en kvarstad avseende norska handelsfartyg som under andra världskrigets hetaste dagar, i strid med tyska intressen, hållits kvar i Göteborgs hamn på begäran av fartygens rätta norska ägare. Propån lär av rådmannen ha besvarats med frågan: ”Är det utrikesministern eller jag som är rådman i Göteborgs rådhusrätt?

Jag tror inte heller att den svenske domaren influeras av politisk påverkan och jag är övertygad om att vi har domare som inte – åtminstone medvetet – låter sig påverkas i sin dömande verksamhet.

Domarens oberoende och självständighet är en grundval i ett demokratiskt samhälle. Detta är oomstritt. Som ett utflöde av denna princip är domaren oavsättlig.

Svenska domare är inte precis kända för att vara aktivister. De har i själva verket närmat sig domstolarnas lag – och normprövningsskyldighet med mycket stor försiktighet, även om HD, glädjande nog, på senare år i flera fall tagit sitt ansvar härvidlag. Vad HD gjort när det gäller påföljderna i narkotikamål är att göra det som i själva verket ålegat lagstiftaren.

När det gäller de högsta domstolarna har ansvaret för upprätthållandet av skyddet för fri- och rättigheter kommit att accentueras på senare tid. Det handlar inte bara om att på ett effektivt och rättssäkert sätt lösa tvister mellan enskilda eller mellan enskilda och staten. De högsta domstolarna skall inte bara tillämpa rätt. De ska i viss mån också skapa rätt särskilt när lagstiftningen brister. Detta skiljer de högsta domstolarna från de lägre instanserna, där domarens roll förenklat uttryckt är att pröva bevisning, tillämpa lag och utdöma påföljd.

Dagens artikel åskådliggör att det kanske ändå hade varit bra med en författningsdomstol som på ett tidigt stadium hade kunnat sätta stopp för en onödig och dålig lagstiftningsprodukt när regeringen väljer att allt för ofta bortse från Lagrådets kritik.