Generell tredjemansrevision oproportionelig pga advokatsekretessen

Högsta förvaltningsdomstolen har idag i det s.k. SEB – målet (mål nr 7066-10) fastslagit att ”Skatteverkets beslut om generell tredjemansrevision, med hänsyn till den vikt som måste tillmätas den enskildes möjlighet att i skydd av advokaters tystnadsplikt söka råd och biträde, får anses oproportionerliga eftersom det saknats effektiva möjligheter att från granskning undanta uppgifter om vad advokaters klientuppdrag avser. Revisionsbesluten har därför inte kunnat läggas till grund för ett beslut om föreläggande vid vite. Underinstansernas beslut att döma ut vitet ska därför undanröjas”.

Advokatsamfundet har i flera sammanhang påtalat att bestämmelserna om tredjemansrevision bör upphävas. Det finns tungt vägande skäl att ur integritets- och rättssäkerhetssynpunkt avskaffa tredjemansrevisionen. Och det gäller särskilt s.k. generella tredjemansrevisioner. Ur ett advokatperspektiv är den generella tredjemansrevisionen ett särskilt stort problem när det gäller advokats tystnadsplikt. Detta framgår inte minst av det aktuella SEB-målet som Högsta Förvaltningsdomstolen nu avgjort.

Skatteförfarandeutredningen har i sitt betänkande ansett att bestämmelserna om tredjemansrevision bör föras över till skatteförfarandelagen utan att de ändras i sak. Advokatsamfundet har i sitt remissyttrande kritiserat utredningens förslag. I sammanhanget bör också nämnas att Lagrådet i sitt yttrande den 21 juni 2011 är kritiskt till att denna fråga inte är föremål för behandling i lagrådsremissen Skatteförfarandet. Lagrådet anför följande. ”Högst anmärkningsvärt är att remissen inte innehåller något förslag om hur man avser att komma till rätta med de allmänt kritiserade effekterna av tredjemansrevision……”

Regeringen anför i propositionen Skatteförfarandet (prop. 2010/2011:165) att tredjemansrevision är ett mycket viktigt kontrollverktyg och därför bör möjligheten till tredjemansrevision finnas kvar. Regeringen anser dock att det finns skäl att utreda utformningen av bestämmelserna för att ytterligare stärka rättssäkerheten.

Det är självklart positivt att regeringen vill utreda rättssäkerheten vid tredjemansrevision, men medan vi väntar på att frågan ska utredas vidare ges Skatteverket en fortsatt möjlighet att självständigt samla in uppgifter som skall användas för kontroll av annan än den som revideras (tredje man), t.ex. för att granska uppgifter om enskilda som förvaras hos banker och Internetleverantörer. Det rör sig ofta om mycket stora mängder information.

Skatteverket beslöt under sommaren 2006 att granska ett stort antal advokaters, juristers och andra rådgivares klientmedelskonton hos SEB. Revisionen och uppgiftsinhämtandet avsåg bankens tjänster med anknytning till klientmedelskonton och transaktioner gjorda på sådana konton under 2005. Sedan SEB glädjande nog meddelat att man inte ämnade medverka frivilligt vid revisionen förelade Skatteverket banken vid vite att inkomma med begärt material. SEB inkom inte heller då med de efterfrågade handlingarna inom den utsatta tidsfristen. Skatteverket hemställde då att länsrätten skulle utdöma vite om 1 kr. Länsrätten biföll Skatteverkets ansökan.

Länsrätten konstaterade endast mycket kort i domen att den tystnadsplikt som gäller för advokater inte gäller för banken och att advokatsekretessen inte heller kan åberopas av banken. Advokatsamfundet gav inför ansökan om prövningstillstånd till Kammarrätten in en omfattande skrift utvisande varför Advokatsamfundet ansåg att länsrättens bedömning var felaktig. Kammarrätten beslutade senare i dom den 4 november 2010 att avslå SEB:s överklagande.

Banksystemet med dess i lag stadgade banksekretess gör det inte bara möjligt för advokaten att vända sig till banken för att fullgöra sin lagstadgade skyldighet att hålla klientmedel avskilda, utan det utgör i själva verket det enda möjliga tillvägagångssättet anvisat av såväl lagstiftaren, som det advokatetiska regelverket. Advokater har en skyldighet att hålla klientmedlen åtskilda och att sätta in erhållna redovisningsmedel samt värdepapper på klientmedelskonton hos bank. Samfundet har framhållit att advokaten, som genom sin lagstadgade skyldighet att hålla klientens medel avskilda anlitat banken och av den erhållit klientmedelskonton för detta syfte, inte kan anses ha avhänt sig besittningen av uppgifter om, eller i klientmedelskontona, varför advokatsekretessen kvarstår. Detta har också Högsta förvaltningsdomstolen i dagens dom glädjande nog tagit fasta på.

Skatteverkets uppgivna syfte med revisionen på SEB, att få möjlighet att skaffa bättre kunskap om klientmedelskontonas allmänna funktion och användning och att därtill finna ut om dessa konton används i oegentligt syfte, kan enligt Advokatsamfundets mening inte uppfattas på något annat sätt än en s.k. fisketur. Förfarandet är av uppenbara skäl kritiserat för att inte uppfylla kravet på rättssäkerhet och anses vara onödigt integritetskränkande, vilket utgjorde bakgrunden till att möjligheten för skattemyndigheterna att besluta om tredjemansrevision slopades i början av1990-talet av den tidigare borgerliga regeringen. I detta sammanhang vill jag framhålla Lagrådets kritiska uttalande (prop. 1987/88:65 s. 120) i samband med att möjlighet till generell tredjemansrevision infördes. Lagrådet pekade då på skyddet mot husrannsakan och liknande intrång i 2 kap. 12 § regeringsformen och underströk vikten av att revisionsinstitutet ges en klar och tydlig utformning samt att tillämpningen av reglerna präglas av restriktivitet och urskillning.

Det kan i sammanhanget noteras att tredjemansrevisioner är otillåtna i närliggande länder som exempelvis Norge, Tyskland och Storbritannien. Kritik  har även riktats mot tredjemansrevision från rättsvetenskapligt håll (Hultqvist i Advokaten, nr 5 2008, Årgång 74 samt Höglund som förespråkar ett avskaffande av tredjemansrevision i Taxeringsrevision – ur ett rättssäkerhetsperspektiv, Jure Förlag, 2008, s. 371-380). Frågan om avskaffande av tredjemansrevisionsinstitutet har också väckts från riksdagshåll (se Motion 2008/09:Sk394 samt skriftliga frågor 2008/09:328 och 2009/10:209).

Det kan också framhållas att bruket av elektroniska betalnings- och kommunikationsmedel har ökat avsevärt sedan tredjemansrevision återinfördes mot slutet av 1990-talet. I dagens läge kan en persons privata levnadsvanor i princip helt och hållet kartläggas genom att ta del av de uppgifter som finns tillgängliga hos tredje män såsom banker, kreditkortsinstitut samt leverantörer av Internet och telefoni. Att, utan att misstanke om brott föreligger, ge en undersökande myndighet den fria tillgång till sådana uppgifter på det sätt som nuvarande regler om tredjemansrevision i praktiken innebär, förefaller enlig min mening inte vara förenligt med en rimlig integritetsskydds- och rättsäkerhetsnivå för den enskilde. Vad som är påfallande olustigt är att generella tredjemansrevisioner vidtas trots att det saknas misstanke om brott. Det är som på den gamla goda Bevissäkringslagens tid där det stadgades att ” denna lag är tillämplig även vid misstanke om brott”.

Den massinhämtning av information som Skatteverket tillåts ägna sig åt reser många frågor. I själva verket kan generella tredjemansrevisioner liknas vid hemliga tvångsmedel och borde behandlas som sådana. Där omges besluten av en rad rättssäkerhetsåtgärder i form av offentliga ombud, krav på domstolsprövning och framförallt krav på skälig misstanke om brott. Genom ett beslut den 4 mars 2010 (NJA 2010 s. 122) har HD fastslagit att inte ens i fall där advokaten tillsammans med sin klient är misstänkt för brott kan advokatsekretessen genombrytas utöver vad som framgår av frågeförbudet i rättegångsbalken och beslagsreglerna. För detta krävs att det stadgas fängelse i lägst två år.

Advokatsamfundet har hela tiden hävdat att tredjemansrevision i allmänhet, enligt proportionalitetsprincipen får anses förutsätta att revisionen i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet står i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Dagens dom bekräftar proportionalitetsprincipens betydelse.  Där fastslås att avsaknaden av ett effektivt rättsskydd för upprätthållandet av klientens intresse av konfidentialitet gör beslutet om tredjemansrevision oproportionerligt. Dagens dom är viktig.

Läs domen http://www.advokatsamfundet.se/Documents/Advokatsamfundet_sv/Nyheter/HFS%20dom%207066-10.pdf

 

Domaren och advokaten behöver varandra

Advokater och domare har förstås mycket gemensamt. Såväl domaryrket som advokatyrket är professioner med anor långt tillbaka i tiden.  Båda yrkena är reglerade i lag.  Men inte bara det. Vi lever i en ständig symbios med varandra. I många länder utgör advokatkåren den utan jämförelse största rekryteringsbasen till domaryrket. Även i Sverige ser vi en utveckling där allt fler advokater blir domare. Detta är för rättsväsendet i stort en mycket positiv utveckling.

Rollerna och uppgifterna för de båda yrkesgrupperna är olika. Men, innefattar båda kärnvärden som oberoende, lojalitet, integritet, sekretess/offentlighet och jäv/frihet från intressekonflikter, för att nämna de mest grundläggande. Domaren ska vara opartisk. Advokatens roll är den motsatta. Såväl domaren som advokaten hamnar också i sin yrkesutövning nästan dagligen i situationer där dessa kärnvärden sätts på prov.

Rättsstaten ställer krav på att lagarna tillkommer i viss ordning, men också att lagstiftningens materiella innehåll är av viss beskaffenhet. Demokratin är som bekant inte ensam en garant för rättstaten och dess kännetecken. Lagstiftningen måste därför ha viss kvalitet inte bara lagtekniskt utan också till sitt materiella innehåll. Därför måste lagarna grunda sig på vissa universella rättigheter som inte kan åsidosättas eller i vart fall bara i vissa särskilt angivna situationer och då genom lag. Till detta kommer att rättstillämpningen måste ske inom ramen för allmänt vedertagna rättsstatliga principer och med iakttagande av grundläggande normer.

och advokater, liksom åklagare och förvaltningsjurister alla har viktiga uppgifter i och ansvar för den demokratiska rättsstatens bevarande och vidareutveckling. Och i djupare mening, är för systemets funktion, alla deltagare viktiga. Det skall dock tillstås att domarens roll är helt central.

Domstolens huvuduppgift brukar beskrivas vara att på ett effektivt och rättssäkert sätt avgöra mål och ärenden. I detta ligger att värna fri och rättigheter. För att domstolen på ett ändamålsenligt och trovärdigt sätt skall kunna fullgöra denna uppgift, krävs att det finns oberoende och opartiska domare liksom oberoende, men inte opartiska, advokater. Advokater som är beredda och kapabla att föra klienternas talan. Upprätthållandet av fri- och rättigheter har därvid särskild betydelse för advokatens möjlighet att utöva sitt yrke och fullgöra sina yrkesplikter. Domaren har en plikt att värna dem.

Om domarens viktigaste uppgift är att skydda rättsordningen, i vart fall när den är ”rättvis”, är det advokatens främsta plikt att inom ramen för lag och god advokatsed tillvarata sin klients intresse och därigenom tillse att denne kommer i åtnjutande av rättsordningens skydd.

Advokatens lojalitetsplikt har en lång historia. Redan Cicero, verksam under århundradet före vår tideräkning, skrev att advokatens uppgift måste vara att ”med obegränsad omsorg tjäna den klient vars intressen han lovat att försvara”. Det innebär att advokaten ska se till att allt som talar till klientens förmån kommer fram och peka på ofullständigheter i åklagarens eller motpartens bevisning.

I många länder anses advokaten vara en ”Officer of the Court” med ansvar även för andra intressen än klientens.  Inte minst gäller det gentemot domstolarna, men också gentemot rättsordningen i stort. Också svenska advokater har förvisso en skyldighet att iaktta vad som föreskrivs i rättegångsbalken och andra författningar samt att efterkomma domstols förelägganden.  Advokaten får självfallet inte heller främja orätt. Med detta menas att advokaten ska agera på ett sätt som främjar hederlighet och redbarhet inom rättslivet. Advokaten anses förhindrad att främja klientens sak på ett otillbörligt sätt. Han får t.ex. inte ljuga. Men allt detta innebär inte att den svenska advokaten är någon domstolens tjänare eller på andra sätt har något åliggande att vara lojal mot domstolen, så som är fallet i en del andra länder. Tvärtom anses advokatens oberoende utgöra ett yrkets kärnvärde.

Grundvalen för domargärningen återfinns i Sverige i alltifrån Olaus Petris domarregler från 1540 och den lika gamla domareden, till regeringsformen, rättegångsbalken, brottsbalken och lagen om offentlig anställning. Domaren har till skillnad från den svenska advokaten monopol på vissa uppgifter; att lösa rättstvister mellan enskilda och att ansvara för straffrättsskipningen, liksom att avgöra tvister mellan staten och den enskilde.

Domarens oberoende och självständighet är en grundval i ett demokratiskt samhälle. Detta är oomstritt. Som ett utflöde av denna princip är domaren i det närmaste oavsättlig.

Advokatens roll är istället att inom ramen för lag och god advokatsed företräda sin klient och tillvarata dennes intressen. Det innebär att advokaten måste vända på varje sten, hitta alternativa hypoteser. Detta tar ibland mer tid än vad domaren och åklagaren finner nödvändigt, med åtföljande nedsättning av ersättningen. Från min utgångspunkt är inte problemet att advokater lägger ner för mycket tid. Problemet är istället att de ofta nödgas lägga ner för lite tid. Detta gäller särskilt i brottmål och då i synnerhet taxemålen.

För att advokaten ska kunna försvara en dom som går klienten emot måste den uppfattas som legitim också för advokaten. Inte bara domslutet utan också vägen dit måste uppfattas som klar och tydlig. Advokaten måste på samma sätt som klienten uppleva att de argument och den bevisning som åberopats har tagits på allvar, att domstolen besvärat sig med att förklara varför en omständighet inte är relevant eller varför bevisbördan åvilar klienten osv. Först då kommer advokaten kunna säga till sin klient att det är en korrekt och rättvis dom. Först då kan advokaten med trovärdighet inför sin klient förklara domstolens roll. Att den i första hand inte är att finna rättvisan, utan att den i brottmål tyvärr är begränsad till att pröva bevisning, tillämpa lag och utdöma påföljd. Det kan ibland vara på sin plats att påminna om att också den mest förhärdade brottsling är berättigad till en rättvis rättegång.

Det är advokaten som påverkar allmänhetens kunskap om och tilltro till domstolsväsendet. Det är advokater som förmedlar till klienter och media sin syn på domarens uppdrag och hur denne utfört detta. Därför är det angeläget att domare, åklagare och advokater förstår och respekterar varandras roller.

Om tvångsmedel, övervakning och kontroll

Polisen får ibland oförskyllt klä skott för allehanda tillkortakommanden i samhället. Ansvaret vilar ofta i lika stor utsträckning på politikerna. När det gäller Malmö är det uppenbart att sociala faktorer spelar en central roll. Där är rättsväsendets ansvar stort när det gäller att lösa begångna brott. Men när det gäller orsakerna till den allvarliga brottsligheten åvilar huvudansvaret enligt min mening varken polis eller rättsväsendet i övrigt.

Händelser som de i Malmö framkallar dock frustation hos såväl polis som ansvariga politiker. Det leder nästan alltid till rop på hårdare tag och strängare straff. Det i sin tur brukar leda till lagstiftning som medger ökad användning av hemliga tvångsmedel. Utvecklingen på det straffprocessuella området har sedan 11 september kommit att bli alltmer händelsestyrd och repressiv. Den har emellertid inte visat sig vara effektiv i den meningen att färre brott begås. Tvärtom hävdas att den organiserade brottsligheten liksom terrorismen blivit värre.

Det hårt kritiserade Acta-avtalet liksom förslaget om utökad signalspaning förtjänar att noga granskas. När det gäller Acta finns det välgrundade invändningar såväl när det gäller form som innehåll. Vad angår vem som ska få inrikta signalspaningen hos FRA är det bortsett från den ursprungliga kritiken olyckligt att också den öppna polisen ska få tillgång till denna möjlighet. Särskilt i ljuset av den upprepade kritik som framförts av kontrollmyndigheten när det gäller att förstöra information och följa regelverket.

Utvecklingen inger allvarliga farhågor när det gäller rättssäkerheten. Ansträngningar görs även att begränsa advokaters tystnadsplikt och att förvandla advokater till angivare. Penningtvättslagstiftningen är ett sådant exempel. Det finns anledning att vara mycket uppmärksam på den kommande utvecklingen inom detta och närliggande områden.

Sveriges advokatsamfund noterar därför med tillfredsställelse att Säkerhets- och Integritetsskyddsnämnden uppmärksammat frågan om polisens hantering av s.k. försvararsamtal under pågående användning av hemliga tvångsmedel (hemlig teleavlyssning och hemlig rumsavlyssning). Om användningen av pågående hemligt tvångsmedel inte omedelbart skulle upphöra trots att det stod klart att det är ett samtal mellan advokat och dennes klient som överhörs, liksom att det som med anledning därav nedtecknats eller spelats in inte omedelbart förstörs, skulle detta givetvis vara mycket allvarligt. En sådan brist ifråga om polisens rättstillämpning riskerar inte bara att skada den enskildes integritet och rättssäkerhetsskydd, utan undergräver dessutom allmänhetens förtroende för de brottsbekämpande myndigheterna.

Det är helt avgörande för förtroendet för rättsstaten att rätten till skyddat informationsutbyte mellan advokat och klient (advokatsekretess) och andra former av rättssäkerhetsmekanismer som syftar till att säkerställa den enskildes rätt till försvar och en rättvis rättegång, inte under några omständigheter får sättas ur spel. Om polis och åklagare medvetet – i syfte att nå bättre resultat i fråga om lagföring och fällande domar, oavsett om detta skulle ske systematiskt eller endast i det enskilda fallet – skulle eftersätta grundläggande rättssäkerhetsprinciper som rätten till försvar, rätten till rättvis rättegång, equality of arms, oskuldspresumtionen, m.fl. vore det mycket allvarligt.

De allt hårdare krav som genom regleringsbrev och på andra sätt ställs på polismyndigheterna för att nå resultat i brottsbekämpningen och den därmed vidhängande, och alltmer aggressiva, jakten inom polisen efter lagföring och ”pinnar i statistiken gör, tillsammans med de krav som numera ställs på varje medlemsland till följd av det EU-gemensamma brottsbekämpande arbetet, att det finns fog för farhågorna om att polisen i allt större utsträckning använder sig av brottsbekämpande metoder som inte uttryckligen ligger inom ramen för tillämplig lagstiftning. Enligt Advokatsamfundet är det inte bara fråga om användningen av privatpersoner som infiltratörer i kriminella nätverk och poliser som verkar undercover, etc.

Det förekommer även att polisen felaktigt använder sig av hemliga tvångsmedel, liksom att tvångsmedelsanvändningen skett på felaktigt sätt. Exempel på detta är den s.k. ”överrubricering” i fråga om brottsmisstankar. Genom att ange en allvarligare brottsmisstanke än vad som är sannolikt att personen, om funnen skyldig, kan dömas för, möjliggörs användningen av tvångsmedel, vilket i sin tur anses öka förutsättningarna för fällande dom eller till och med möjliggöra brottsutredning i fråga om brott som först inte avsetts eller ens känts till. I ett land som har fri bevisföring och fri bevisprövning kan det naturligtvis vara frestande för polis och åklagare använda all information som finns tillgänglig i varje enskilt ärende, oavsett hur informationen åtkommits, för att lagföra personer som misstänks för allvarliga brott.

Förändringar av regelverket och en förbättrad och effektivare kontroll av tillämpningen behövs därför. Med hänsyn till att nuvarande reglering ofta inte ens omfattar det skede i brottsutredningen när en försvarare blivit förordnad eller på annat sätt involverats till försvar för en enskild, bör det övervägas om och på vilket sätt det är möjligt att i lag tillförsäkra den enskilde ett erforderligt rättssäkerhetsskydd också innan offentlig försvarare förordnats eller det står klart att privat försvarare har befullmäktigats att biträda den enskilde.

Säkerhets- och Integritetsskyddsnämnden bör vidare på eget initiativ utreda vilka åtgärder som bör införas för att ytterligare förstärka kontrollen av polisens efterlevnad av den reglering som finns kring användningen av hemlig tele- och rumsavlyssning i syfte att uppnå ett ännu starkare och mer heltäckande integritets- och rättssäkerhetsskydd för den enskilde.

Kontrollen av polisens tillämpning av gällande reglering skulle också kunna förbättras om Säkerhets- och Integritetsskyddsnämnden inom ramen för sin befintliga tillsyn, även skulle kunna vidta oanmälda kontroller i ärenden med pågående telefonavlyssning.

En annan möjlighet till förbättrade kontrollmekanismer skulle kunna vara att införa en informationsskyldighet för polis till åklagare och från åklagare till domstol beträffande vidtagna åtgärder med anledning av försvararsamtal under tvångsmedelsanvändning liksom utveckling av skälen för detta.

Det vore också intressant att undersöka vilka möjligheter som finns att i efterhand, med kunskap om telefonnummer och annan teknisk information, kunna kontrollera om avlyssning av ett visst samtal skett, om avlyssningen av ett visst samtal avbrutits eller tillåtits fortgå i ett särskilt ärende.

En förbättrad kontroll  av polisens tvångsmedelsanvändning skulle gagna tilltron till polisen och rättsväsendet i stort. I första hand bör dock kontrollen av lagstiftaren och dennes tendens att i all välmening ge de brottsbekämpande myndigheterna nya och utökade tvångsmedel effektiviseras. Här har Lagrådet en viktig funktion att fylla. Samhällsansvaret åvilar oss dock alla.