En skamlig dom?

Gårdagens dom från Södertörns tingsrätt, i det uppmärksammade målet där fem åtalade män frikändes från grov våldtäkt respektive medhjälp till grov våldtäkt, har väckt reaktioner. Det är inte konstigt. Det handlar om misstanke om vidriga övergrepp som varit föremål för mycket skriverier i media och på sociala medier.

Domen är utomordentligt välskriven och ovanligt pedagogisk. Jag föreslår att alla som uttalar synpunkter i frågan dessförinnan läser domen. Den är en skolbok i straffprocessens grunder. Chefsrådmannen Erica Hemtke gav också en upplysande och förklarande presskonferens i omedelbar anslutning till att domen meddelades.

Det grundläggande rättssäkerhetskrav som föreskriver att åklagaren har bevisbördan innebär att åklagaren måste styrka att brottet för vilket åtal väckts har begåtts av den tilltalade. Åklagaren ska inför åtalsbeslutet bedöma det sannolikt att de åtalade kommer att fällas till ansvar. I detta fall verkar åklagaren i vart fall när det gäller tre av de tilltalade vid pläderingen inte själv ha varit övertygad om att bevisningen skulle vara tillräcklig. I ljuset av detta och att åklagaren instämde i den kritik som tingsrätten riktar mot polisens arbete förefaller det inte invändningsfritt att åtal ändock väcktes i de fallen.

Vad som dock framstår som en undermålig förundersökning av polisen och förundersökningsledaren förtjänar granskning och möjligen allvarlig kritik.

Det har från vissa håll hävdats att tingsrättens dom skulle utgöra en skam för det svenska rättssystemet. Det är ett inkorrekt påstående som på felaktiga och orättfärdiga grunder riskerar att skada tilltron till domstolarna. Det har i sammanhanget också gjorts gällande att vissa klienter skulle vara dömda på förhand och alla inte är lika inför lagen, samt att den rättsliga prövningen är ett lotteri.

Jag är av uppfattningen att alla som verkar inom rättsväsendet, inklusive advokaterna, har ett betydande ansvar inte bara för att rättsväsendet fungerar på ett rättssäkert sätt, utan också att såväl rättens aktörer som allmänhet, samt media uppfattar att så sker. Detta innefattar att på ett ansvarsfullt och sakligt sätt påtala fel som begås. De som nu med högt tonfall argumenterar för att grundläggande rättsprinciper ska överges bör besinna alternativen.

Lagstiftning för syns skull

Regeringen har idag meddelat att en ny lag med krav på samtycke inom kort ska presenteras för riksdagen. Jag har inte sett den lagrådsremiss som ska föregå ett sådant beslut. Men, av statsministerns presskonferens framgick att ”Sex ska vara frivilligt. Annars ska det vara olagligt. Vi stiftar en ny lag om samtycke.

Vice statsministern har enligt uppgifter i media vidare sagt något om en historisk lag som ska ändra bevisbördan, att inte offret ska bevisa att hon sade nej utan att den som gjort det här ska bevisa att hon sa ja.. Ett yttrande hon tagit avstånd ifrån och på twitter förtydligat:

”Jag uttryckte mig olyckligt på fråga om samtyckeslaglag sätter mer fokus på offrets beteende. Jag anser inte att bevisbördan ändras med denna lag, däremot är min förhoppning att fokus i högre grad läggs på vad gärningsmannen gjorde för att säkerställa att det fanns samtycke.”

Båda uttalandena inger dock stark oro.

Det är mycket lätt att ansluta sig till statsministerns allmänna moralförklaring. Kravet på att sex ska vara frivilligt gäller redan idag, enligt nuvarande lagstiftning. Man får inte ha sexuellt umgänge med andra om det inte är frivilligt. Därför är behovet av och reklamen för den nya lagstiftningen försiktigt uttryckt, överdriven. När det gäller vice statsministerns uttalande inger det allvarliga betänkligheter, oaktat de kan bero på okunnighet. Advokatsamfundet har  sedan länge varnat för riskerna med sänkta beviskrav i dessa hänseenden.

Möjligen kan man förlåta politiker, även en statsminister och en vice statsminister för ogenomtänkta eller förflugna, kanske till och med okunniga uttalanden. Men, när det gäller strafflagstiftning ställs höga krav på lagstiftaren, att förstå och att hålla sig till rättsstatliga principer, oaktat det synes råda stor samstämmighet i riksdagen. Och särskilt då!

Förslaget till ny sexualbrottslagstiftning, som detta presenterades av den parlamentariska utredningen under ledning av justitierådet Marie Heidenborg, fastslog att skyddet för den sexuella integriteten är uppfyllt genom nuvarande lagstiftning, att åklagarens bevisbörda fortsättningsvis ska gälla och att ett krav på samtycke inte kommer att leda till att fler blir lagförda.

Vän av ordning måste då från juridiska utgångspunkter ifrågasätta behovet och effektiviteten av förändrad och utvidgad lagstiftning.

En lagstiftning som den statsministern flankerad av vice statsministern och justitieministern idag presenterade är faktiskt inget annat än plakatpolitik.

Ett krav på samtycke är ineffektivt och kommer sannolikt inte att leda till att fler blir fällda. I likhet med utredaren förutsätter jag att domstolarna kommer att upprätthålla det grundläggande rättsstatliga kravet på att åklagaren ska styrka åtalet. Förslaget riskerar   emellertid ändock att leda till en förskjutning av bevisbördan och av beviskravet. Rättstillämpningen vid en lagstiftning som såväl innehåller ett krav på uttryckligt samtycke, som ett oaktsamhetsbrott riskerar på sikt att förskjuta bevisbördan och urholka beviskravet. Den tilltalade åläggs en förklaringsbörda, något som vice statsministern förtydligat.

Vad som också är illavarslande är att såväl målsäganden som den tilltalade kommer att bli utsatta för ingående och integritetskränkande förhör om djupt personliga sexuella erfarenheter och preferenser. Fokus riskerar att komma riktas mot offret. Detta är ytterst problematiskt.

När lagstiftaren så bombastiskt går ut med en ny lagstiftning som uppges lösa problemen med att jämförelse få blir fällda till ansvar reser det förhoppningar hos offren för sexuella övergrepp. När dessa förhoppningar i vart fall  inte på kort sikt infrias är risken stor att förtroendet för domstolarnas rättstillämpning skadas.

En lagstiftning som kräver att personer som medverkar i en sexuell akt vid varje moment ska ge uttryck för sitt samtycke har lämnat verkligheten. En sådan lagstiftning kan inte tillämpas på ett rättssäkert och trovärdigt sätt. Det har anförts att sexualbrottslagstiftningen är normativ. Den ska påverka människors beteenden. Jämförelsen med lagstiftningen mot barnaga har anförts som exempel. Det är ett dåligt exempel. Dåtidens lagstiftning fyllde ett behov. Barn saknade lagstiftarens skydd. Så är inte fallet när det gäller sexuella övergrepp. Dagens lagstiftning ger erforderligt skydd för den sexuella integriteten. Däremot innehåller rättstillämpningen en rad utmaningar.

Tron på lagstiftarens förmåga att komma till rätta med missförhållanden på detta och andra områden är därför överskattad. Problemet med sexuella övergrepp kan inte lösas med ytterligare och därtill försämrad lagstiftning. Det kan bara lösas genom bättre polisarbete och bättre förundersökningar.