Om den personliga frihetens gränser

I kanadensiska delstaten Manitoba har vice ordföranden i den högsta domstolen förorsakat uppståndelse. Efter en välansedd karriär som advokat utsågs Lori Douglas till domare 2005. Därefter utnämndes hon 2009 till justitieråd och vice ordförande i Högsta domstolen. I omedelbar anslutning till utnämningen uppmärksammades i media att hennes före detta man, utan hennes vetskap, på nätet publicerat grovt pornografiska bilder på sin tidigare hustru Douglas hade många år under den tid hon fortfarande var advokat, låtit sig fotograferas av sin dåvarande man, också han advokat, i utagerande sexuella situationer och med olika män. Maken hade därtill skickat pornografiska bilder på hustrun till en klient på byrån som därför ansåg sig förföljd av paret. Historien innefattar därutöver många detaljer som jag här besparar läsaren. Saken har dock på flera plan fått betydande konsekvenser. Domare Douglas är bl.a. föremål för utredning. Frågan är om hon ska avsättas. Själv har hon förklarat att hon anser sig vara ett oskyldigt offer. Hon anser därför inte att det finns grund att skilja henne från tjänsten som domare och vice ordförande i Högsta domstolen. Andra anser att det, oaktat publiceringarna skedde utan hennes medgivande, är oacceptabelt att en domare, tillika i den högsta domstolen uppträder i situationer sådana som fotografierna återger, eller i vart fall låter sig fotograferas i sådana situationer. Man får förmoda att risken för spridning ingår i den bedömningen.

Till saken hör att i vart fall delar av vad som nu uppdagats var kända för några av de kommittéledamöter som hade att granska Lori Douglas inför utnämningen till ordinarie domare 2004. Bilderna skulle då, enligt Douglas, varit såväl borttagna från olika nätsajter som returnerade från klienten. Samtidigt hade hon i samband med ansökningen skriftligen uppgivit att det inte fanns något som kunde påverka tilltron till henne som domare.

Det kanadensiska exemplet reser en rad frågor om gränserna för en domares personliga frihetsgrad utanför det brottsliga området. Det illustrerar också problematiken mellan, å ena sidan, behovet av att upprätthålla förtroendet för domarnas integritet, och, å den andra, rätten till ett privatliv, om än så utsvävande. Hur ska den gränsen dras? Jag hade i helgen anledning att diskutera denna fråga med generalsekreterare från närmare sextio jurisdiktioner, däribland kollegor från Kanada. Det blev en intressant och mycket livlig debatt.

Det kanadensiska exemplet är intressant. Man behöver dock inte gå till Kanada eller till pornografiska bilder för att finna belysande exempel på hur gränsen för domarens personliga frihet skall dras.  Även i vårt land har den senaste tiden frågor med anknytning till domares personliga frihet debatterats. Frågan om vad som är tillåtet eller lämpligt för ett justitieråd då det gäller att personligen engagera sig i enskilda frågor med anknytning till pågående rättsärenden har varit aktuellt. Det har med rätta framhållits det självklara i att också enskilda justitieråd måste få ha yttrandefrihet. Lika självklart är, enligt många, att det måste finnas gränser för en domares personliga agerande. Ty när den gränsen överskrids riskerar det att skada domstolen. Frågan om nämndemän och ordinarie domares politiska frihet har också kommit att diskuteras. Vissa av de frågor som här aktualiseras har inga självklara svar. Men andra har det.

Det är förvisso en grannlaga uppgift att sätta gränser för den enskildes utnyttjande av sina civila rättigheter. Vi gör likväl det i flera sammanhang. Vi gör det t.ex. med stöd av lag när vi antar ledamöter till Advokatsamfundet. Den som önskar inträde i samfundet måste styrka att denne är lämplig att utöva advokatyrket. Den enskilde ska kunna förlita sig på att advokaten har hög etik och professionalism. Men, skulle vi därmed på grund av förekomsten av pornografiska bilder liknande dem som är aktuella i det kanadensiska fallet kunna förhindra en person som söker inträde till samfundet? Min bedömning är nej. Det skulle leda alldeles för långt att låta moraliska överväganden av den typen fälla avgörandet om lämplighetsutredningen i övrigt är god. Jag är medveten om att det kan råda delade meningar härvidlag. Klart är dock att vi inte med nuvarande regelverk skulle kunna utesluta någon på sådan grund. Jag tycker detta är helt riktigt. Advokatsamfundet får inte bli en smak- och åsiktsdomstol. Advokaternas personliga frihetsgrad bör såldes vara mycket betydande.

Hur är det då med domarna? Även om det inte finns någon bestämmelse som direkt tar sikte på lämpligheten när det gäller rekrytering av domare finns ett skicklighetsrekvisit uppställt i regeringsformen. Detta får anses innefatta även lämplighetsöverväganden. Jag tror därför att varken Domarnämnden eller regeringen med kunskap om förekomsten av de pornografiska bilderna hade föreslagit respektive utsett en domare som Lori Douglas. Det finns nämligen en skillnad när det gäller kraven på de personliga egenskaperna och den personliga friheten mellan advokater och domare. Skillnaden följer av det faktum att domaren utövar offentlig makt. Han tillämpar lag och utdömer påföljder av ingripande art för enskilda och företag. Det reser särskilda krav på lämpligheten och integriteten hos domaren. Och det handlar då inte bara om den faktiska lämpligheten och integriteten utan lika mycket om hur allmänheten uppfattar detta. Det handlar om legitimiteten för domstolsväsendet.

Detta betyder att en domare som inte ansluter sig till demokratiska rättsstatliga principer enligt min mening inte bör utses till domare. Det finns med stor sannolikhet de som tycker att en sådan person inte heller är lämplig som advokat. Men var går gränserna? En advokat som t.ex. ansluter sig till ett nynazistiskt parti kan vi inte angripa disciplinärt hur vidrig vi än tycker att åsikten är. Detsamma gäller en domare. I Sverige skulle vi heller inte kunna skilja domaren från sin tjänst enbart med de pornografiska bilderna som grund och detta trots att, som i det kanadensiska fallet domaren uppgivit att det saknades omständigheter som kunde skada tilltron till henne som domare. Jag tycker också det är riktigt. Domare ska inte kunna avsättas på sådan grund, även om beteendet får skadliga effekter på domarkårens anseende. Inte heller ska advokater kunna uteslutas på enbart moraliska grunder. Den moraliska korrektheten får också den vidkännas inskränkningar.

Det är inte någon mänsklig rättighet att få bli vare sig advokat eller domare. Därför ska kraven på lämplighet ställas höga. Samtidigt får varken domartillsättningar eller ledamotskap i Advokatsamfundet bli beroende av politisk opportunism eller tidsandans moralism.